La crisis de 2008 tuvo un efecto demoledor en la construcción, que cambió quizá para siempre. Fueron muchas las empresas, especialmente promotoras, las que desaparecieron viéndose incursas en procesos concursales. El resultado fue catártico y su número disminuyó notablemente. Sin embargo, crisis también significa oportunidad y, tras unos años de tormenta, la actividad cogió impulso.

La diferencia ahora se encontraba en los actores. Los “viejos” promotores habían sido sustituidos por los fondos de inversión, que aterrizaron en España subiéndose al carro de las gangas por reestructuraciones e insolvencias. Pero también quedaba un puñado de empresarios renacidos que intentaban retomar su actividad. Ahora bien, aprendidos algunos errores, no podía ser igual.

Aparecieron entonces dos figuras o estructuras de operación, cuyo objetivo era disminuir el impacto ante un nuevo escenario adverso como el que se había vivido. Por un lado, encontramos la creación de sociedades ad hoc para cada promoción. Y por otro, la promoción delegada.

Respecto a la primera, si bien este recurso ya había sido empleado con anterioridad, el pensamiento ahora interiorizado era el de intentar no extender los efectos adversos de una promoción fallida al resto de actividad empresarial, por lo que la idea era crear una sociedad para cada promoción, la cual quedaría extinguida a su terminación. Sin embargo, debe hacerse algunas consideraciones. Por un lado, la propia pretensión de limitar por contagio al resto de actividad del empresario presupone la existencia de una estructura mayor, un holding y una matriz, formada por varias sociedades, de las cuales algunas desaparecen cuando el objeto para el que fueron creadas concluye. Así, entregadas las viviendas de una promoción, la mercantil es liquidada y disuelta. Pero entonces ¿Qué ocurre con la responsabilidad? – contractual; decenal; etc.; -El Tribunal Supremo dio una solución del todo lógica en su sentencia de 25 de mayo de 2017. La responsabilidad de la sociedad no se agota con su disolución, de tal manera que, aunque se liquide y se disuelva formalmente en el Registro Mercantil, tal inscripción solo es declarativa, pero no constitutiva, por lo que la sociedad seguirá respondiendo por la responsabilidad que, de su actividad pasada, pudiera derivarse. Esto abarca efectos L.O.E., contractual del C.C. y otras. Da cuenta de esto el art. 20.2 de la L.O.E. por cuanto no se permitirá la inscripción en el R.M. de la liquidación y disolución societaria si no se acredita la constitución de los seguros y garantía exigidas, lo que equivale a mantener vivo el seguro decenal. Por tanto, será la empresa en su figura del liquidador y los socios hasta su cuota de liquidación, los que respondan hasta donde corresponda. Y tendrá cabida esta extensión post-disolución como una mayor deuda sobrevenida sobre el pasivo en el balance de liquidación. Cualquier acción por responsabilidad tendrá encaje siempre que se encuentre dentro de los plazos de garantía y prescripción que para cada una de ellas determine la Ley. En definitiva. La sociedad no deja de existir sin más y debe responder por lo que hizo, y esto ofrece una casuística infinita que nos puede llevar a la teoría del levantamiento del velo y a las ramificaciones de los grupos de sociedades del art. 42 C.Co.

La otra de las figuras aparecidas post-crisis fue la del promotor delegado.  Un poco más difusa, su casuística es variada. Comentaremos dos de ellas. Por un lado, los fondos de inversión que, anabolizados, aterrizaron en España, no tenían ni la experiencia ni el know-how como para acometer una actividad tan compleja como lo es la promoción, por lo que acudieron a antiguos promotores que contrataron para operar sus promociones. En este caso, el vínculo de estos “delegados” con los fondos de inversión era el de prestación de servicios, lo que, en teoría, alejaba a estos últimos de la anterior responsabilidad directa cara a terceros, compradores o consumidores. Sin embargo, las cosas no son tan claras pues, aunque evitando la responsabilidad contractual, no es tan evidente que quedaran ajenos del efecto y extensión L.O.E. Es así que el criterio de imputación posible de esta ley no es numerus clausus y no queda circunscrito a las figuras que en su texto enumera, sino que es extensivo a otras tal y como queda reflejado en su artículo 17.4 en el que se cita que la responsabilidad del promotor se extiende a cualquier otra figura análoga que, virtud del contrato o por su capacidad decisoria, actuaren como tales promotores – sin serlo -. Por lo tanto, habrá que medir muy bien qué dispone en cada caso el contrato entre promotor delegado y fondo o inversor para delimitar si la responsabilidad también es extensible al primero, pero también, y quizá más importante, observar con detalle los hechos y actos que conlleva la propia promoción, con los que concluir si aquel también resulta responsable a tales efectos. Por tanto, el promotor delegado tampoco quedaba librado de forma automática de la responsabilidad en promoción.

La misma figura derivó en otra, más cuestionable, acogida ahora por un promotor de desarrollos más pequeños, muchas veces local. Fueron muchos los que no pudieron continuar su actividad pero, sin embargo, este era su medio de vida, por lo que debían continuar de alguna manera. De moda la figura de promotor delegado, vieron en ella una solución con la que poder ejercer su actividad sin ponerse al frente. Era fácil. Localizado un suelo en el que poder promover, la idea era captar a sus propietarios, con quienes, en vez de adquirir, se les ofrecía la contratación de sus servicios para promover el solar. El propietario, no profesional y ajeno a todo esto, veía como el suelo era construido – por fin – y vendido a terceros obteniendo un beneficio. Con ello, el promotor delegado, verdadero factotum de la iniciativa y desarrollo, quedaba, o así creía, estar al margen de las responsabilidades que antaño le sobrevinieron, obteniendo otro margen de beneficio con menos riesgo. Sin embargo, es de aplicación el mismo artículo L.O.E. antes citado, ahora como mayor claridad, pues aquí el autodeclarado promotor delegado, es en realidad actor decisorio de la actividad, la cual, sin él, no hubiera podido desarrollarse.

En definitiva, la lógica de la responsabilidad cae por su propio peso y, ni las nuevas arquitecturas societarias o contractuales pueden poner límite a sus efectos.

José Méndez
Socio Director en MÉNDEZ LIT