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Sombras sobre la Ley por el Derecho a la Vivienda

El pasado jueves 27 de abril fue aprobada en el Congreso de los Diputados la que se ha denominado por sus promotores primera Ley de vivienda de la democracia. Con un voto dividido [ 176 a favor y 167 en contra] la ley nace sombría a la espera de su consolidación en la Cámara Alta.

La ley es tan intencional como en ocasiones indefinida, lo que es aval de inseguridad. Contra la que debería ser una Ley firme y equilibrada, es decir, en desarrollo y protección de todos los derechos relacionados con la vivienda, que esencialmente es una dualidad formada por su disfrute, y también la propiedad, artículos 47 y 33 respectivamente de la Constitución Española, parece posicionarse en el primero, abandonado el segundo.

Como hemos adelantado, la Ley aborda muchos ámbitos circundantes a la vivienda. En el presente, solo nos centraremos en algunos apartados que afectan directamente a los propietarios.

MERCADO RESIDENCIAL TENSIONADO.

Debe comenzarse apuntando que ya el artículo 1 se encarga de precisar su alcance “en el ámbito de competencias del Estado… respetando en todo caso las competencias de las comunidades autónomas y, específicamente, las que tienen atribuidas en materia de vivienda”, limitación competencial que el texto recuerda constantemente en todos sus postulados.

Las denominadas zonas de mercado residencial tensionado solo tendrán aplicación en las Comunidades que así lo decidan pues éstas son las únicas competentes en materia de vivienda. El objeto -teórico – es contrarrestar la oferta de vivienda insuficiente para la población y hacer accesible su acceso. ¿Y cuáles son los presupuestos para su declaración?: (i) Que el coste medio de hipoteca o alquiler sobre el presupuesto familiar o personal (unidad de convivencia) más los gastos y suministros básicos sea superior al 30% de los ingresos medios por renta, o (ii) Que el precio de compra o alquiler se haya incrementado en el área en los cinco años anteriores al menos en tres puntos porcentuales al porcentaje de crecimiento acumulado del IPC de la comunidad autónoma correspondiente.

La declaración durará tres años y será prorrogable. Su promotor será la comunidad autónoma (administración competente) de darse cualquiera de los dos supuestos anteriores, y con ello elaborará un plan de propuestas y medidas, como así un calendario para la corrección de los “desequilibrios” observados. El Estado, por su parte, podrá desarrollar, de acuerdo con la comunidad autónoma, un programa específico y le habilitará para “promover fórmulas de colaboración” entre administraciones; medidas de financiación; como así establecer ayudas adicionales al plan de vivienda vigente.

Los grandes tenedores, definición creada al amparo de la pandemia como aquellas personas físicas o jurídicas titulares de más de 10 inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2, excluidos garajes y trasteros, verán ahora reducida la ratio para ser considerados como tales hasta solo 5 viviendas. A ellos se les impondrá la “obligación de colaborar” con la Administración informando sobre el uso, destino (y cumplimiento de otros deberes) de sus viviendas que se encuentren en la zona afectada por la declaración. Todo será que, las habitualmente personas jurídicas que resultan grandes tenedoras se escindan o dividan en tantas sociedades que resulten de un efecto divisor por cuatro.

INFORMACIÓN EN LA COMPRA O ALQUILER.

Sin perjuicio de la norma autonómica, el interesado, en comprar o alquilar una vivienda antes de formalizar o entregar cantidad alguna, podrá solicitar: (i) la identificación del vendedor y arrendador (los intermediarios deberán afinar porque ya no será posible ocultar la identidad de sus clientes); (ii) el certificado o cédula de habitabilidad; (iii) la acreditación de la superficie útil y construida. El término acreditar requiere certeza, por lo que no valdrá su mera cita; (iv) la antigüedad y reformas realizadas en el edificio; (v) los servicios e instalaciones de la vivienda, comunes e individuales. (vi) el certificado de eficiencia energética; (vii) las condiciones de accesibilidad; (viii) el estado de ocupación y disponibilidad (xix) la identificación jurídica de la vivienda con sus cargas, gravámenes, y afecciones de cualquier naturaleza. Como así la cuota de participación en la comunidad. Es decir, deberá ser aportada nota simple de la vivienda; (xx) si fuere protegida, el régimen al que se haya sometida; (xxi) si contara con protección, a qué tipo y grado de afectación como así sus limitaciones de intervención a la reforma o rehabilitación; (xxii) información sobre amianto o sustancias nocivas que puedan afectar a la vivienda; y (xxiii) con un carácter abierto, cualquier otra información que pudiera ser relevante. Podríamos aquí pensar, por ejemplo, en los estados de fuera de ordenación, muchas veces detectados a posteriori de la compra y que no se reflejan en la información registral ni catastral, lo que tiene una gran incidencia en la limitación de la propiedad.

En el caso de arrendamiento en zona tensionada, el vendedor e intermediario deberá informar de ello antes, y siempre con cita en el contrato, de la última renta operada en los últimos cinco años, así como el valor que corresponda por el índice de referencia de los precios de alquiler.

Más allá de lo que pudiera considerarse excesivo o no en la información que puede ser exigida, a salvo el último apéndice relativo a la renta en zona tensionada, lo relevante es que todo ello no resulta imperativo, por lo que el término “podrá” habilita a que no sea facilitada, no constituyendo esta negativa motivo de sanción contractual, pues el que vende o alquila, como se entenderá, lo hace si quiere.

Nota a los arrendamientos: Ya se han oído voces que apuntan a la celebración de contratos de temporada con objeto de “escapar” de la regulación. Si bien es cierto que el arrendamiento LAU por temporada resulta ajeno a esta regulación, también lo será en fraude de Ley si su aplicación no es real. El arrendamiento por temporada tiene su base, no tanto en el tiempo o término de contratación, sino en el objeto para el que se contrata, pues en él lo esencial no es la residencia con vocación de permanencia, sino la que se realiza de manera transitoria, excepcional o diferente a la residencia habitual, y siempre que tal motivo sea verificable. Así podrá serlo un estudiante que pasa un curso [o más] en la que no es su ciudad; la de un trabajador trasladado circunstancialmente a otro centro de trabajo en lugar que no es su residencia; la de vacaciones; y, en definitiva, cualquier objeto residencial no permanente que se pueda acreditar siendo debidamente reflejado en el contrato.

PROCEDIMIENTOS SUSPENDIDOS POR EL RDLey 11/2020 DE MEDIDAS URGENTES PARA EL COVID.

Los desahucios que fueron en su día suspendidos a los grandes tenedores virtud de este real decreto, seguirán suspendidos a no ser que el arrendador acredite se ha sometido a procedimiento de mediación o intermediación que establezca la administración. Lamentablemente, debemos decirlo, esta condición resulta una extralimitación a la esfera jurisdiccional en la que ya se encuentra, pues abduce sus funciones y las extrapola a un nuevo proceso alternativo fuera de su poder y control, el que además resulta a la fecha desconocido.

PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS.

Se modifica el art. 10 de la LAU estableciendo que, si el arrendador no hubiera notificado con 4 meses de antelación, o 2 el arrendatario, la no continuación del arrendamiento a su vencimiento a los 5 o 7 años según corresponda, éste quedará prorrogado año a año hasta un máximo de 3 a voluntad del arrendatario.

A la finalización de dicha prórroga, si el arrendatario acreditase una situación de vulnerabilidad podrá solicitar una prórroga extraordinaria de 1 año más, que deberá ser aceptada de forma obligada por el arrendador si fuera gran tenedor.

Si la vivienda se hallara en zona declarada como tensionada, a la finalización de la prórroga el contrato se prorrogará por plazos anuales hasta una máximo de 3 años, lo que deberá ser aceptado por el arrendador, resultando indiferente éste sea gran tenedor o no, a salvo se hayan pactado de mutuo acuerdo otras condiciones al respecto.

PAGO EN LOS ARRENDAMIENTOS.

Deberá ser realizado en forma electrónica, a salvo se acredite no tener cuenta corriente e, igualmente, no tener acceso a medios electrónicos de pago. Entendemos que esta limitación entra en contradicción con la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, y que es imperativa por transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, pues ésta limita los pagos en efectivo a partir de 1.000 euros y siempre cuando una de las partes sea profesional, no aplicando entre dos particulares. Lo que además asciende a 10.000 euros si la persona física pagadora es no residente en España.

RENTA EN LOS ARRENDAMIENTOS EN ZONA TENSIONADA.

La renta de un nuevo contrato no podrá superar la última renta del arrendamiento que hubiese estado vigente en los últimos cinco años una vez aplicada la cláusula de actualización anual del contrato anterior, sin que quepa establecer otras reglas de repercusión de cuotas o gastos que no estuviesen en el contrato. Si el arrendador es un gran tenedor, la renta no podrá exceder del límite máximo del precio aplicable conforme al sistema de índices de precios de referencia atendiendo a las condiciones y características de la vivienda arrendada y del edificio en que se ubique. A tal efecto, se desarrollarán reglamentariamente las bases de dicho sistema. Esta misma limitación se podrá aplicar a todos los contratos de arrendamiento de vivienda sobre la que no hubiese existido ningún contrato de arrendamiento en los últimos cinco años.

La experiencia demuestra que las limitaciones de precio provocan lo contrario a lo que se pretende. Es el efecto de un resorte. Primero se produce una escasez en la oferta y, finalmente, el aumento de precios por aumento y acumulación de demanda con un efecto rebote. Veremos qué ocurre en las distintas comunidades autonómicas que lo apliquen.

REPERCUSIÓN DE GASTOS EN ARRENDAMIENTOS

Se podrá pactar que los gastos de la vivienda, como así sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización sean de cargo del arrendatario. Es decir, cuotas de comunidad, IBI, etc. Este pacto deberá constar por escrito en el contrato y determinar su importe anual a la fecha del contrato. Esta es una práctica habitual en arrendamientos de locales de negocio u oficinas, para lo cual, una fórmula es determinar el coste que el año anterior tuvieron todos estos conceptos, los cuales, sumados, son repercutidos de forma prorrateada mes a mes, pudiendo realizar una liquidación final anual para el caso de su variación dado que al comienzo de cada anualidad no son conocidos con exactitud. Es importante señalar que los gastos de gestión inmobiliaria y los de formalización del contrato serán – por ley - del arrendador, no pudiendo repercutirse al arrendatario, lo que resultaba práctica habitual. Dicho de otra manera, en arrendamiento, las agencias e intermediarios no podrán exigir el pago de concepto alguno al arrendatario.

Ambas medidas nos parecen correctas pues responden a la realidad de la contratación, suponiendo, por un lado, una reducción en la carga al arrendador, quien puede repercutir todos los costes asociados al inmueble al arrendatario, quedando así liberado de éstos, los que en muchos casos suponen una cantidad importante. Y por otro, la no repercusión de los honorarios de la inmobiliaria al arrendatario, pues él servicio contratado lo es entre la propiedad que quiere arrendar y el profesional contratado a tal objeto, relación de la que es ajena el arrendatario.

Pero con seguridad, las dos anteriores, harán que el precio de las rentas aumente.

LÍMITES DE RENTA EN ZONAS TENSIONADAS.

Antes del 31 de diciembre de 2024, el INE definirá un índice de referencia como límite para la actualización anual de los arrendamientos de vivienda en zonas tensionadas, dice, “con objeto de evitar incrementos desproporcionados” y que sustituirá al IPC. Estas técnicas legislativas indefinidas por referencia a futuro son las que en muchos casos hacen ineficaces los textos legislativos. Dicho de otro modo, un cambio en las proporciones parlamentarias o, el mero paso del tiempo y el decaimiento del impulso legislativo, pueden llegar a provocar que la ley se diluya y carezca de todo efecto. Y es que, esto, solo tendrá efecto una vez se encuentre aprobado el referido sistema de índices de precios de referencia. No obstante, en periodo transitorio hasta esta fecha límite, el incremento estará limitado como hasta ahora por las medidas de aplicación extraordinaria como las del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, de medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a la guerra en Ucrania, y concretamente de su artículo 46 en relación del índice de Garantía de Competitividad.

RECARGO DEL IBI POR NO OCUPACIÓN

Los ayuntamientos podrán practicar un recargo sobre el IBI sobre inmuebles residenciales que estén desocupados con carácter permanente, de hasta el 50 % de la cuota. Se entenderá desocupado de forma permanente si lo es de forma continuada por un plazo superior a dos años, sin causa justificada y siempre que pertenezcan a titulares de cuatro o más inmuebles de uso residencial (lo que entendemos no necesariamente en el mismo municipio)

Este recargo podrá aumentar hasta el 100 % cuando supere los tres años. Pero, además, podrán aumentarlo adicionalmente en 50 puntos porcentuales si sus titulares lo fueran de dos o más viviendas desocupadas en el mismo municipio.

Es decir, hablamos de un incremento que, aún más allá de un efecto confiscatorio que la Constitución prohíbe, podría percibirse como sancionador, y que puede alcanzar el 150 % de la cuota líquida. El texto no disimula su punto de mira al gran tenedor.

MODIFICACIONES EN DESAHUCIOS Y LANZAMIENTOS

No se admitirán las demandas para la recuperación del inmueble si no se especifica que: a) el inmueble constituye vivienda habitual de la persona ocupante; b) que el demandante es gran tenedor de vivienda. Si no lo fuera, se deberá adjuntar certificación del Registro de la Propiedad en el que consten la relación de propiedades. La literalidad de la palabra “certificación” exige la carga al propietario de solicitar del registro un certificado y no una mera nota del servicio de índices, por lo que se dificulta seriamente el acceso al proceso cercenando el principio pro actione (quizá en contra de lo dispuesto en art. 267 LEC, en un esencial criterios de prueba, pues pudiera presentarse una mera nota simple y, de ser cuestionada su autenticidad, aportarse certificado); y c) Si el demandante es gran tenedor, deberá señalar si la demandada se encuentra en situación de vulnerabilidad económica. Para ello, deberá aportar documento de vigencia inferior a 3 meses, previo consentimiento del ocupante, emitido por los servicios correspondientes (quizá en contra del principio de la carga de la prueba – probatio diabólica -)

Pero, además, si la demandante es gran tenedora y el inmueble es vivienda habitual de la persona ocupante y la misma está en situación de vulnerabilidad, no se admitirán la demanda sino se acredita que la demandante se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto se establezca.

Creemos que estas medidas no responden a un equilibrio necesario del proceso, siendo una clara reacción de sesgo que podría conculcar el artículo 231 de la LEC que consagra el principio general de subsanabilidad de los defectos en que incurran los actos procesales de las partes al disponer que “el tribunal y el letrado de la administración de justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes”, por cuanto  entendemos desproporcionado el criterio adoptado de inadmisibilidad, sino disconforme a derecho. Veremos cual es pronunciamiento de los tribunales al respecto. Lo que parece claro es que se están estableciendo trabas al acceso a tribunales a quien, en su derecho, solicita legítimamente una tutela judicial efectiva. Dudamos de la constitucionalidad de tales modificaciones.

En definitiva, si no de derecho, si de facto, se dificulta hasta el paroxismo todos los desahucios y lanzamientos.

NOTIFICACIÓN DE LANZAMIENTO.

Se establece que, en casos de desahucio, todas las resoluciones judiciales que tengan como objeto el señalamiento del lanzamiento se deberá incluir el día y la hora exacta en los que éste tendrá lugar.

Si bien esta obligación resulta inatacable, pues el arrendatario necesita la seguridad jurídica de conocer el momento exacto en que será desalojado, hay voces que apuntan a una intencionalidad que puede ser doble. Por un lado, la dificultad procesal de coordinar de antemano una fecha y momento exacto del hecho ejecutivo, lo que retrasará la misma. Y por otro, el efecto llamado a ciertos colectivos que pudieran intentar impedir el cumplimiento de la resolución judicial como se ha visto en distintas ocasiones.

Hacer un paréntesis y apuntar un inciso relevante aún alejado de lo anterior: la introducción en otro apartado de la Ley de la “Acción pública”, otorgando legitimidad y acceso a personas jurídicas sin ánimo de lucro que puedan defender intereses generales vinculados con la protección de la vivienda en los términos previstos en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Cuando se trate de acciones de recuperación sumaria y urgente de la propiedad solicitada por quien haya sido despojado de ella o perturbado su disfrute, la notificación de lanzamiento se hará a quien la habite. Si el demandante solicitara la inmediata entrega de la vivienda, en el decreto se requerirá a sus ocupantes para que aporten en cinco días título que justifique su situación posesoria. Si no lo hicieran, se ordenará el desalojo de los ocupantes y la inmediata entrega de la posesión, siempre que el título de la demandante fuere suficiente para recuperarla y sin perjuicio de haber sido posible la identificación de los ocupantes de la vivienda.

EFECTOS DE LA VULNERABILIDAD SOCIAL EN EL PROCESO

En los casos de (i) desahucio por falta de pago de renta; (ii) recuperación del inmueble en precario; (iii) recuperación sumaria por ocupación; y (iv) acciones basadas en derechos reales inscritos invocando su efectividad [-entendemos hipotecas-], si el inmueble es la vivienda habitual de la demandada, se informará a ésta de la posibilidad de acudir a las administraciones competentes en materia de vivienda y asistencia social.

Sin perjuicio de lo anterior, el Juzgado comunicará de oficio la existencia del procedimiento a la administración competente en materia de vivienda y asistencia social para que puedan verificar la situación de vulnerabilidad y, de existir, presentar al Juzgado una propuesta de alternativa de vivienda digna en alquiler social, así como de posibles ayudas económicas y subvenciones.

De verificarse esta situación de vulnerabilidad, la administración lo notificará al juzgado en un máximo de diez días. Recibida la comunicación o transcurrido el plazo, el Juzgado suspenderá la fecha de vista o lanzamiento, sin fuera necesario por la inmediatez de fechas.

El Juzgado, tras las alegaciones, podrá suspender el trámite durante el plazo de dos meses si el demandante es persona física o cuatro meses si es persona jurídica. Adoptadas las medidas por la administración o transcurrido el plazo máximo de suspensión, se alzará automáticamente y continuará el proceso.

En relación de las situaciones de vulnerabilidad, con carácter general el artículo 14 de la ley habla de las personas, familias y unidades de convivencia que vivan en asentamientos y barrios vulnerables y segregados, a las personas sin hogar, con discapacidad, a los menores en riesgo de pobreza o exclusión social, a los menores tutelados que dejen de serlo y a cualesquiera otras personas vulnerables que se definan en el momento de la actuación. Es decir, un número abierto e indefinido de situaciones. Pero a afectos procesales, informado el Tribunal por los servicios administrativos, se establecen unos parámetros de presunción mediante los cuales el Juez podrá apreciar la existencia de dicha vulnerabilidad:

Si se trata de un juicio de desahucio (arrendamiento) por falta de pago, si la renta más los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30 por 100 de los ingresos de la unidad familiar, y que el conjunto de dichos ingresos no alcance determinados límites conforme al IPREM según qué situaciones. Además, el tribunal podrá considerar el hecho de que, entre quienes ocupen la vivienda, se encuentren personas en situación de dependencia, víctimas de violencia sobre la mujer o personas menores de edad.

Convendremos en que los casos de vulnerabilidad no serán la excepción sino la regla. Quien no puede abonar la renta o hipoteca será lógicamente por motivo económico en la mayoría de los casos. En este sentido, recientemente distintas agencias de calificación prevén que el alza de los tipos provocará que la ratio de deuda sobre ingresos de los préstamos a tipo variable se elevará al 40% hasta el inicio de 2024. Los mismo sucede en los arrendamientos.

DELITO DE USURPACIÓN Y PERSONAS DEPENDIENTES EN OCUPACION

Por último, cabe señalar que en procedimientos penales que se sigan por delito de usurpación, en caso de decidirse la medida cautelar para la restitución del inmueble objeto del delito (lo que será siempre) si entre quienes ocupan la vivienda se encuentren personas dependientes, también se dará traslado a la administración para que adopten las medidas de protección que correspondan. Por tanto, no está hablando aquí de situaciones de vulnerabilidad económica o exclusión social, sino de dependencia en términos de la Ley 39/2006.

Es relevante la precisión distintiva del delito de usurpación, pues es diferente al delito de allanamiento que aquí resulta ajeno. El delito de usurpación viene dispuesto en el art 245 del Código Penal y será aquel en el que el intruso y presunto delincuente “… ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular…”.

Por otro lado, el allanamiento lo es de morada, y que el art. 202. C.P. define como “El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador...”

Morada es aquella referida al inmueble donde su titular desarrolla su vida cotidiana, bien de manera permanente (primera vivienda), o eventual (segunda residencia) no siendo esta última necesariamente segunda en un sentido numérico, pues bien pudieran ser varias, siendo en este caso lo importante su uso. Así lo determinó, y es lógico conforme a la distinta Jurisprudencia, la Fiscalía General del Estado en su Instrucción del 2020: “Así pues, a la hora de valorar la calificación jurídico-penal de los hechos, además de las primeras residencias, se consideran morada las denominadas segundas residencias o residencias de temporada, siempre que en las mismas se desarrolle, aún de modo eventual, la vida privada de sus legítimos poseedores”  

Por tanto, la Ley de Vivienda está refiriendo al caso de la mal llamada “ocupación” de viviendas vacías, abandonadas o sin uso que no constituyen morada, y no a las residencias, sean habituales o secundarias, cuya violación no estará contemplada por la norma. Pero, aun así, debemos criticar duramente la medida, pues, sin perjuicio de no resultar morada, ésta seguirá siendo propiedad legítima y, pongamos como nos pongamos, se está dando cobertura a la prolongación de un hecho delictivo, tipificado y vigente, como lo es el de usurpación. En este sentido, de haberse seguido una línea de pura coherencia jurídica, más propio hubiera sido derogar este tipo penal, pues poco sentido tiene proceder ante un delito en comisión flagrante como si de un “standstill” se tratase.

CODA.

Entendemos necesario actuar en pro del acceso a la vivienda. Sin duda, resulta éste un derecho, con todo lo que ello significa, vital a cualquier sociedad. Pero creemos que la solución no es limitar, intervenir o sancionar, sino promover o facilitar directamente desde las Administraciones las herramientas necesarias al desarrollo residencial, lo que puede abordarse desde muchos ángulos, como son los incentivos fiscales; la facilidad al desarrollo del suelo y la promoción pública; la facilitación del desarrollo cooperativo (real); derechos como el de superficie; la agilización y simplificación administrativo-urbanística; y otros muchos que puedan considerarse.

Pero, sobre todo, una Ley de esta envergadura, debería contar con un amplio consenso de fuerzas políticas mayoritarias que, apoyadas y asesoradas directamente por todos los agentes del mercado sin excepción, creen un marco jurídico de largo alcance con verdadera vocación de permanencia. Es decir, poder observar por una vez, una auténtica política de Estado hacia el futuro.

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José Méndez

Abogado.

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