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El País. José Méndez es entrevistado por la compleja cuestión de la adquisición de castillos en España. Enlaza a continuación:Comprar un castillo en España no es un cuento de hadas
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Esta vez, nuestro compañero, David G. Cerecedo en el Economista, explica la importancia del contrato de arras en compraventa, como los diferentes tipos que existen de esta figura. Enlaza a continuación: Contrato de arras: qué es, cuántos tipos existen y plazos para firmarlo
El contrato de arras.- La compraventa de Inmueble –
David García Cerecedo Abogado en MENDEZ LIT S.L.P
Enero 2022
Tras acordar el precio de compraventa del inmueble corresponde formalizar los términos y operativa de la transmisión. Encontramos diferentes instrumentos para su formalización: la reserva, las arras y el otorgamiento notarial. El más utilizado, sobre el que profundizaremos, las arras.
¿Por qué no ir directamente a notaria y elevar a público? En la práctica el vendedor no quiere retirar su inmueble del mercado sin tener una garantía de que el ofertante va a llevar a término la compra. Por otro lado, el comprador suele requerir cierto tiempo para organizarse de cara a la adquisición, por ejemplo cuando requiere financiación o va a trasladarse desde un inmueble arrendado, y no desea perder la oportunidad de adquirir el inmueble frente a terceros interesados. Ya se sabe: “Casa con dos puertas, mala es de guardar”.
Hablaremos sobre las arras, no sin antes advertir que el contrato de arras es un verdadero contrato de compraventa donde se posterga el pago final a elevación a público, mediando el cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes. No se trata de una reserva. Es importante que nuestras arras sean detalladas en evitación de conflictos posteriores. Ofrecemos algunos tips para afrontar su firma con garantías:
1.Tipos de arras. Sin entrar en su detalle:
Confirmatorias: Aquellas en las que la entrega de dinero se efectúa como un pago anticipado a cuenta de la obligación dineraria contraída por el comprador. La compraventa se entenderá realizada. Las partes no están facultadas para desistir. Si una de ellas incumpliere, la otra podrá dar cumplimiento forzoso a la compraventa o solicitar la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios.
Arras penitenciales:La más comunes. Este tipo de arras permiten el desistimiento libre de las partes. La entrega de dinero se realiza como garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución duplicada. La parte que percibe el resarcimiento en arras no estará facultada a obligar a la otra al cumplimiento forzoso ni habilitada para reclamar daños y perjuicios, cuando medie el desistimiento.
Arras penales: Se equiparan a las obligaciones con cláusula penal. Las arras se configuran como el importe de la pena que debe abonarse sin perjuicio de la posibilidad de instar judicialmente el cumplimiento forzoso de lo pactado o resolución, en ambos casos con indemnización por los daños y perjuicios.
2.Incumplimiento vs Desistimiento. No ha de confundirse el desistimiento (facultad de las partes de desvincularse libremente de la compraventa) con el incumplimiento (como propiamente indica, el no cumplimiento de las obligaciones pactadas). El desistimiento habilita la salida voluntaria de la operación a costa de las arras. El incumplimiento faculta al cumplidor a exigir el cumplimiento forzoso (obligar a comprar/vender) o la resolución del contrato con daños y perjuicios.
3.Importe de las arras. Abierto a lo que libremente pacten las partes. En la práctica suele ser equivalente al 10% del precio total acordado para la compraventa. El importe se descontará del total al momento de otorgar escritura de compraventa.
4.Fecha límite. Es imperativo que el documento de arras exprese claramente cuál será la fecha vencimiento antes de la cual habrá de escriturarse la compraventa ante notario.
5.Designación de notario. Es costumbre que la notaria en la que se otorgará escritura la designe la compradora, aunque nada impide el libre acuerdo de las partes. Podrá designarse éste en arras o dejar mención de la facultad de la compradora al efecto.
6.Preaviso. Es aconsejable pactar un plazo de preaviso mínimo para la designación de notario y la fecha de comparecencia en notaria, por ejemplo 10 días. De esta manera se evitan tensiones en cuanto a fecha de otorgamiento.
7.Gastos notariales. Uno de los puntos más conflictivos. Establece nuestro código civil que, salvo pacto en contrario, serán a cargo de la vendedora los gastos de otorgamiento de escritura y los de la primera copia y posteriores de la compradora. Lo más frecuente es que la compradora corra con los gastos de notaría.
8.IBI. Recomendamos que se asuma según criterio prorrata temporis, correspondiendo el abono del Impuesto de Bienes Inmuebles al vendedor hasta el día de elevación a público y, en adelante, al comprador. Es aconsejable solicitar a notaria, unos días antes de la compraventa, consulta telemática al Ayuntamiento del impuesto. De esta manera se tendrá certeza del estado de liquidación de éste pudiendo deducir del precio de compra recargos que consten sin abonar.
9.Gastos de comunidad y certificado energético. En evitación de asumir cargas prexistentes, como impagos de la vendedora o derramas de la comunidad de propietarios, ha de solicitarse correspondiente justificante de estar al corriente de pago de los gastos de comunidad. En cuanto al certificado energético, dependiendo de la comunidad autónoma, será obligatorio, o no, su aportación al momento de escriturar.
10.Cargas, gravámenes. Si bien ha de acordarse que el inmueble se entregue libre de cargas y gravámenes (hipotecas, anotaciones de embargo, condiciones resolutorias), información que puede obtenerse mediante la solicitud de nota simple registral, habrá de prestarse especial atención a las servidumbres que obren sobre el inmueble (paso, luz, etc.), sin descuidar las afecciones.
Anomalías en Arrendamiento de vivienda. ¿Y qué ocurre si…?
David García Cerecedo Abogado en MENDEZ LIT S.L.P
Diciembre 2021
Aunque puedan parecer supuestos de laboratorio, los que hoy tratamos son más comunes de lo que cabría esperar.
01. El arrendador vende la vivienda. Habrá de notificarse la compraventa al inquilino y respetarse los términos del contrato hasta que finalice, al menos, la duración de arrendamiento y/o sus prórrogas. A salvo exista un derecho de adquisición preferente.
02. El derecho de adquisición preferente. Otorga al inquilino la facultad de adquirir el inmueble con preferencia a cualquier otro. Se conoce como tanteo o retracto. El plazo para ejercitar tanteo es de 30 días desde el siguiente a la notificación fehaciente en que se le indique la decisión de vender, el precio y demás condiciones. No tendrá preferencia sobre el retracto del condueño o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al momento de celebrarse el contrato.
03. Si el arrendatario fallece. Podrá subrogarse en el contrato el cónyuge del inquilino, persona que hubiera convivido en análoga relación permanente durante al menos dos años, sus descendientes, etc. El arrendamiento se extinguirá si, transcurridos tres meses desde el fallecimiento, el arrendador no recibe notificación por escrito del óbito, con certificado de defunción e identidad del subrogado.
04. Si el arrendador fallece. Como en el caso de venta del inmueble, el arrendatario mantendría su contrato vigente y en iguales condiciones durante la duración de éste. En caso de que los herederos quisieran vender el inmueble habría de estar a los casos 1 y 2 antes referidos.
05. Si se separa o divorcia el arrendatario. El cónyuge, no arrendatario, podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida por resolución judicial, pasando a ser el titular del contrato. La voluntad del cónyuge de continuar el arriendo deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde la emisión de la resolución.
06. Falta de determinación de duración/prorroga. Si no se establece concretamente, habrá de estarse a lo establecido en la ley vigente al momento de formalizar el arriendo y, subsidiariamente, a lo pactado en cuanto al abono de la renta, pues su periodicidad (renta anual o mensual) puede determinar la duración de sus prorrogas.
07. ¿La enervación por impago? No es un caso anómalo. Es la facultad de pagar la renta debida cuando se reclama judicialmente. Solo habrá una oportunidad en la vida del arrendamiento. Una vez requerido judicialmente, y si no se hubiera requerido anteriormente por otro medio, el arrendatario puede consignar las rentas impagadas y continuar en la vivienda arrendada..
08. Desistimiento en caso de matrimonio o convivencia. Si el inquilino manifiesta su voluntad de desistir o no renovar el contrato sin el consentimiento del cónyuge o cohabitante, podrá el arrendamiento continuar en beneficio de dicho cónyuge o cohabitante. El arrendador podrá requerir que se manifieste la voluntad al respecto. Si no hay contestación en 15 días desde el requerimiento, el arrendamiento se extinguirá.
09. Abandono de vivienda en caso de matrimonio o convivencia. Si el arrendatario abandonara la vivienda sin manifestación expresa de desistimiento o de no renovación, el arrendamiento podrá continuar en beneficio del cónyuge que conviviera con aquél siempre que en el plazo de un mes de dicho abandono, el arrendador reciba notificación escrita del cónyuge manifestando su voluntad de ser arrendatario.
10. Desistimiento en arrendamiento solidario. Si el arrendamiento se formalizó con varios arrendatarios, sin vínculo parental/conyugal, y con carácter solidario, los coarrendatarios, los que no desistan, habrán de responder de la renta del inquilino saliente. Suele generar muchas controversias que dificultan la relación arrendaticia.
11. Desistimiento en el arrendamiento mancomunado. Si no se establece expresamente la solidaridad, habrá de atenderse al contenido del contrato, pues la responsabilidad será solidaria excepto cuando de la lectura del contrato se infiera que cada uno paga su parte de renta y ocupa determinada habitación, o cuando el arrendador emita recibos diferentes a cada coinquilino. No confundir con arrendamiento de habitación.
12. Compensación. Ni la fianza ni la garantía están previstas para compensar el pago de una renta pendiente, gasto asimilado (luz, gas, agua) u otra obligación, sino para garantizarlo. Es obligación del inquilino mantenerlas vigentes durante la duración del arrendamiento.
13. Obras en caso de mayores de 70 años o discapacitados. Previa notificación, el arrendador está obligado a permitirlas. El inquilino puede realizar las obras necesarias para adaptar la vivienda a sus necesidades, siempre que no afecte a elementos comunes del edificio ni disminuya su estabilidad o seguridad y la devuelva a su estado original a la finalización del contrato.
El IVA de arrendamientos con morosos.
David García Cerecedo Abogado en MENDEZ LIT S.L.P
Diciembre 2021
Es frecuente encontrarse casos en los que el arrendador debe abonar al fisco el Impuesto del Valor Añadido (IVA) a pesar de que el arrendatario no le está abonando las rentas y, por supuesto, tampoco el correspondiente IVA. A esta paradoja, añadámosle no poder disponer del inmueble porque está ocupado por el inquilino moroso. Una combinación fatal.
Aclarar que no hablamos de arrendamientos de vivienda habitual, pues se hayan exentos del impuesto (a salvo usos mixtos, o aquellos que integren otros servicios añadidos, como limpieza periódica, cambio de ropa de cama, etc.)
Y es que, hasta que el arrendamiento no finalice, el IVA continuará devengando. El impago del IVA por parte del arrendatario, advierte la Dirección General de Tributos, no habilita al arrendador para aplazar su declaración e ingreso.
Hay quien se verá tentado en estos casos y pensará que, habiéndose ido el arrendatario del inmueble y por ser éste de su propiedad, puede entrar libremente, cambiar la cerradura y tomar posesión. Jurídicamente hablando no debe hacerse. Vigente el contrato, el inquilino sigue disponiendo de la posesión del inmueble hasta la finalización del contrato, por lo que actuar de aquella manera puede ser constitutivo de delito de usurpación o allanamiento de morada.
¿Puede evitarse soportar la carga del IVA en estos supuestos? Sí, pero con determinados condicionantes. Cabe reducirse proporcionalmente la base imponible cuando los créditos correspondientes a las cuotas repercutidas son total o parcialmente incobrables (Art.80.4 de la Ley de IVA.) para lo que es necesario: 1º. Que haya transcurrido un año desde que debiera haber sido abonada la renta y su IVA, o seis meses cuando el arrendador es una PYME 2.ª Que esté correctamente reflejada en el libro de IVA. 3.ª Que se actúe como empresario o profesional y 4.ª Que el arrendador haya instado su cobro judicialmente o mediante requerimiento notarial.
Cumplido lo anterior, el arrendador deberá enviar fehacientemente al arrendatario nueva factura modificando la base imponible. Practicada la reducción de la base imponible, ésta no se volverá a subir, salvo que se desista de la reclamación judicial o se llegue a un acuerdo de cobro (la casa siempre gana). En este caso, deberá modificar nuevamente la base imponible mediante la expedición de nueva factura rectificativa que repercuta la cuota pendiente. Mal asunto.
Es común que el arrendatario/impagador no dé señales de vida, deje de contestar a las comunicaciones o, peor, se haya ido del inmueble sin avisar, sin devolver formalmente la posesión y sin resolver, por tanto, el contrato. El arrendador se verá obligado a acudir a la vía judicial para conseguir recuperar el inmueble y, si puede, recuperar lo debido.
Entonces, valorando el coste y el tiempo que transcurre durante el proceso judicial hasta la resolución del arrendamiento y su lanzamiento, tenemos dos posibilidades:
1.- Intentar un rápido acuerdo con el arrendatario para que se vaya y perdonar las rentas debidas - en parte, si puede ser, compensando con la fianza u otras garantías adicionales-. Lo positivo es que se recuperará la posesión evitando el largo peregrinaje judicial, con lo que el activo volverá a ser rentable. Lo negativo que habrá que abonar el IVA de las cuotas impagadas.
2.- Acudir a la vía judicial. Según andan los Juzgados (no les arrendamos la ganancia que diría el dicho popular), el impago producirá su seguro lanzamiento y se obtendrá un título judicial con el que perseguir al moroso en vía ejecutiva. También, como hemos analizado, transcurridos los tiempos que exige la Ley del IVA, se podrá reducir la base sobre las cuotas impagadas. A cambio - es el pero-, hasta que no haya sentencia firme y el consecuente lanzamiento por la comisión judicial, no podremos disponer del inmueble, lo que nos habrá hecho perder muchos meses de renta dado el activo será improductivo durante el procedimiento.
No aconsejamos el requerimiento notarial que previene la ley del IVA pues, si no hay avenencia o acuerdo extintivo del contrato, ante el reiterado impago será necesario acudir en cualquier caso a la vía judicial en acción acumulada de desahucio y falta de pago.
Nuestra opinión: No esperar a que se reiteren los impagos. Interponer demanda. Más será perder tiempo y con ello dinero. Entre tanto, siempre cabe acordar extrajudicialmente una solución, terminar el pleito sin más consecuencias y tomar posesión del inmueble encontrándonos en el escenario 1. Si no es posible, continuamos en el 2 y al seguir con el proceso se habilitará más adelante el mecanismo de reducción del IVA lo que paliará el impacto económico, esperando a la sentencia y su lanzamiento. Tras ello, siempre podremos ir tras la deuda del moroso.
Mendez Lit en medios.
Hoy el diario económico CINCO DIAS que pertenece a DIARIO EL PAÍS, ha publicado uno de lo recientes artículos de nuestro socio José Méndez, donde nos ofrece su opinión sobre qué pasará con aquellas hipotecas de las viviendas que han sido sepultadas en LA PALMA por la lava.
LINK: Las hipotecas de las viviendas sepultas en La Palma
Por otro lado, IDEALISTA NEWS ha publicado el último artículo de nuestro socio José Méndez donde nos comenta su punto de vista sobre la regulación de la plusvalía municipal.
LINK: Y se reguló la plusvalía municipal: el ciudadano seguirá pagando venda, herede o done una vivienda
DICHO Y HECHO (y se reguló la plusvalía)
José Méndez
Abogado. Socio Director en MENDEZ LIT S.L.P.
www.mendezlit.com
Noviembre 2021.
Cuando interesa se legisla, raudo y sin complejos. Acudimos al Real Decreto Ley, ese cajón de sastre donde cabe todo hasta haberse convertido en una mala, muy mala costumbre. Ayer se anunció en un acto público por nuestra ministra de Hacienda que “ella”, arreglaría el lunes lo de la Plusvalía, “dicho y hecho”. Esta expresión es ejemplo de la ausencia de formas en esta nueva era política.
La reserva de ley en materia tributaria viene exigida por la Constitución. Si bien es cierto, de manera difusa, el artículo 31.3 CE dice que "Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley". También el artículo 133.1 cuando dice que «La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante ley» Por tanto, inicialmente, no cabría regular un impuesto sino es por Ley. Y hay quien se preguntará, ¿y que es un Real Decreto “Ley”? Pues seguimos con la Constitución, en la que se nos dice en el art. 86 que “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes” Estos serán sometidos al Parlamento en los siguientes treinta días de su promulgación, pero no a su debate, sino solo a su aprobación o rechazo por la justificación de su necesidad urgente. La diferencia sustancial y por la cual se exige la reserva de ley en materia tributaria, es que ésta emana del Parlamento y no del Ejecutivo a quien se le reserva una facultad legislativa - ex rango de ley - solo para casos de “extraordinaria necesidad”, siendo que, su convalidación parlamentaria posterior no puede constituir sin más un aval de justificación de su carácter de ley como si de una materia ordinaria se tratase. Es una fina línea diferenciadora ¿Podemos decir que exista para la Plusvalía una situación “de extraordinaria y urgente necesidad” como si de una pandemia se tratase? Creemos que no.
Ciertamente, la ambigüedad constitucional de los artículos 31 y 133 ha dado lugar a diversas posturas interpretativas, las cuales se traducen en la existencia de dos posiciones. La primera, absoluta, por la cual solo la ley puede regular la materia tributaria sin excepciones. La segunda, relativa, por la que la Ley puede limitarse a establecer los elementos esenciales del tributo, dejando a otras normas de inferior rango su desarrollo. El TC se ha movido en este terreno señalando que solo se exige conformidad con la ley, y el establecimiento original del tributo no tiene por que regular todos sus extremos.
Ahora bien, si el Real Decreto Ley es la vía adecuada para regular el impuesto de plusvalía, parece que el sentido constitucional pudiera dictar lo contrario. El TC había venido advirtiendo sobre la irregularidad del Impuesto en sendas Sentencias del 2017 y 2019. Sin embargo, el Ejecutivo nada hizo ante la timidez de aquellas resoluciones. La verdad sea dicha, ahora el sistema no puede permitirse un agujero en la financiación municipal que resultaba cubierto por la plusvalía, por lo que se ha decidido atajar de manera urgente [que no necesaria] e independientemente de su viabilidad formal. Para evitar el desastre, en una solución más que dudosa, el propio TC ha asegurado hoy la no retroactividad de la nulidad declarada. Para el caso de que algún particular o asociación decidiese recurrir el nuevo Real Decreto Ley y que se declararse otra vez [en un futuro muy lejano] la nulidad del anunciado RDL, se reproduciría con toda probabilidad la misma declaración de ausencia de retroactividad.
Aún así, podemos leer en la propia web del Congreso [app.congreso.es] la doctrina constitucional: “La STC 6/1983 (como también la más reciente 182/1997) incluye entre los deberes cuya afectación está vedada al decreto-ley el de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas enunciado por el artículo 31.1 CE, pero con una interpretación "equilibrada", según la cual el decreto-ley no puede establecer, crear o implantar un nuevo tributo ni determinar los elementos esenciales del mismo, no identificándose la "afectación" con el régimen general del deber de contribuir. No obstante, no coincide el ámbito de la "afectación" del deber de contribuir con el de la reserva de ley fijada por los artículos 31.3 y 133.1. y 3 CE. Vulneraría el artículo 86 CE cualquier intervención o innovación normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario. Para examinar si ha existido afectación por el decreto-ley de un derecho, deber o libertad regulado en el Título I CE no debe atenderse al modo como se manifiesta el principio de reserva de ley en una determinada materia, sino a la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y a la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate (SSTC 182/1997, 137/2003).
La sentencia 111/1983, de 2 de diciembre, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad contra la expropiación por decreto-ley del Grupo Rumasa, contempla la afectación del derecho de propiedad, aunque concluyendo que, en tal caso, el decreto-ley había sido sustituido por la Ley 7/1983, la cual, no impugnada, proporcionaba cobertura inatacable a la expropiación”
En definitiva. Dicho y hecho. En cualquier caso, y si fuera necesario, ya habrá tiempo de dictar una nueva Ley, o para modificar la existente, con la que dar cobertura al nuevo Real Decreto Ley. Despertamos en el día de la marmota. El ciudadano seguirá pagando venda, herede o done. El 26 de octubre solo fue un espejismo y solo se salvarán los que hayan transmitido en esta breve ventana de vacatio legis impropia.
HIPOTECAS DE LAS VIVIENDAS SEPULTADAS EN LA PALMA.
José Méndez
Abogado. Socio Director en MENDEZ LIT S.L.P.
Octubre 2021
En una conocida red social, se producía un acalorado debate en torno al destino de las hipotecas sobre las que ya no existe el inmueble por que ha sido cubierto por la lava. La pregunta partía de una premisa equívoca. La cuestión es que ocurrirá con los créditos [deudas] garantizados con hipoteca de aquellas viviendas. La garantía hipotecaria queda sin contenido [a salvo el suelo] porque la edificación no existe, pero sin embargo la deuda subsiste. Esta es una confusión habitual. La hipoteca es un derecho accesorio, de garantía a otro principal, que es el de crédito, en el que el inmueble responde en caso de impago. Pero la deuda es universal, es decir, se responde no solo con el inmueble, sino con todo el patrimonio del deudor. Esto es un principio general de nuestro de derecho verbalizado en el artículo 1911 del Código Civil : “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Por tanto, ante la inexistencia del inmueble que servía de garantía, el banco puede continuar exigiendo el pago de las cuotas hipotecarias pues éstas son las del crédito y, si no se cumple, darlo por vencido y exigir toda la deuda mediante su ejecución [del crédito hipotecario].
Dejando otros factores que pueden entrar en juego como seguros, el Fondo de Compensación o la Administración Pública con las ayudas que se implementen, la casuística entre los afectados será diversa y sería necesario recurrir a soluciones jurídicas extraordinarias que den respuesta a un problema que resulta de igual, extraordinario.
De alguna lectura periodística se deduce que la situación no tiene precedentes en derecho. Así es. ¿Qué pasará con el suelo cubierto por la lava? Hay quien dice, haciendo una interpretación analógica con la legislación relativa al dominio público, que aquel terreno podría ser considerado con tal carácter. No estoy de acuerdo. Sí es el caso del delta o fajana, pues nos encontramos ante una nueva extensión de terreno creada por sedimentos volcánicos, pero no aquellos terrenos de propiedad privada preexistentes. Estos han sido sepultados por material volcánico, pero siguen existiendo y es fácil verificar las parcelas sobre plano. Por tanto, seguirán siendo de sus propietarios, independientemente de su valor o posibilidades constructivas. Insistimos, no existe legislación ni precedentes en la materia que prevea una situación como la que hoy se vive en la Palma, por lo que no podremos considerar que el suelo ahora tiene otra naturaleza siendo ganado al dominio público, lo que constituiría una interpretación analógica de carácter restrictivo que conculcaría un derecho como es el de propiedad. Cuestión distinta es que dichos terrenos puedan ser declarados de interés público y convertirlos en parque natural, lo que activaría el consiguiente mecanismo expropiatorio.
Lejos de esta suposición que podría constituir una solución válida, el Banco continuará exigiendo los importes de los créditos hipotecarios. Por tanto, debemos analizar qué recursos jurídicos pudieran emplearse en la defensa de una persona afectada. Cualquier particular ajeno al derecho se preguntará por qué se debe seguir abonando la hipoteca [crédito] sobre algo que ya no existe y cuya desaparición no es culpa del propietario. La pregunta no está exenta de lógica.
El 21 de julio de 2010, el Tribunal Supremo dictó una sentencia relevante [STS 514/2010, recurso nº 1965/2006]. Avaló la ruptura de un contrato por ausencia sobrevenida de causa. El alto Tribunal sostuvo que este elemento, esencial en la formación de los contratos no estaba constreñido temporalmente al momento de la firma del acuerdo cuando se manifestaba la voluntad del contratante, “sino que ha de acompañarle igualmente durante su ejecución y así la ausencia sobrevenida de causa permite al contratante afectado solicitar la modificación del contrato o incluso su resolución”. Por tanto, haciendo aplicación de esta postura jurisprudencial podríamos intentar resolver el crédito hipotecario bajo el argumento de que la causa con la que fue concebido ha desaparecido. Recordamos que la hipoteca es un contrato de tracto sucesivo, por lo que sus prestaciones continúan vivas hasta la amortización final del crédito. Esta tesis avala la posibilidad de instar una resolución del contrato con el banco dadas las circunstancias “pues, una cosa es que los contratos sean obligatorios y otra que hayan de serlo cualesquiera que sean las circunstancias concurrentes e incluso cuando ha desaparecido en absoluto la base negocial o la razón -común a ambas partes- que determinó su celebración”, cita aquella sentencia.
En el caso de La Palma, entendemos que existe una evidente pérdida sobrevenida de la causa en el contrato de hipoteca y por ello podría ser resuelto. Seguramente esta tesis aplicada al caso tendrá puntos débiles y sus detractores, pero no deja de ser un lugar de partida jurídicamente interesante para su análisis. Sin embargo, la resolución contractual tiene el efecto inexcusable de la restitución de las prestaciones, pues lo contrario generaría un enriquecimiento injusto al particular, aunque esto resulte paradójico dadas las circunstancias. Nos encontraríamos en un callejón sin salida y el afectado deberá devolver lo prestado en su día [menos lo ya pagado]. Se habrá evitado el incumplimiento, la declaración de vencimiento anticipado por el Banco y la consecuente e indeseada ejecución, pero la resolución judicial extintiva de la hipoteca, que veríamos como una victoria, crearía otro título ejecutivo con el que el Banco podría instar otra ejecución [de la sentencia], para la restitución de las prestaciones del contrato por su resolución.
Así, con la deuda viva, pero sin el patrimonio que la sostenía, a buen seguro se producirá una situación de insolvencia en la mayoría de los casos. El particular tendrá la posibilidad de acudir a la Ley de Segunda Oportunidad. Tanto éstos como los autónomos pueden instar su mecanismo bajo el cumplimiento de determinados requisitos y con ello poder conseguir, sin perjuicio de alcanzar un acuerdo previo, el beneficio de excusión del pasivo insatisfecho, es decir, reducir en todo o parte de la deuda con el banco. Todo a salvo, claro está, se habiliten otras soluciones extraordinarias y excepcionales, lo que sería deseable.
ARRENDATARIOS CON CONDUCTAS INCÍVICAS EN COMUNIDADES DE PROPIETARIOS
Carlos Fernández-Galiano.
Abogado en MENDEZ LIT
Artículo publicado en el diario ABC el 28 de septiembre 2021.
¿Qué sucede si mi arrendatario desarrolla actividades Molestas, nocivas o peligrosas en la Comunidad de propietarios?
En el marco de la Propiedad Horizontal es frecuente que un arrendatario de vivienda o Local pueda realizar actividades o conductas molestas, nocivas, peligrosas o contrarias a los estatutos de la Comunidad de Propietarios o las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), e incluso generadoras de daños y perjuicios para el resto de vecinos (por ejemplo, incorrecto tratamiento de las basuras, música alta, fiestas, malos olores, animales, actividades ilícitas, daños materiales, peleas, etc.).
En esa coyuntura cabe hacerse una serie de preguntas que pasamos responder:
i) ¿Qué medidas puede adoptar una Comunidad de Propietarios para instar el cese de una determinada conducta?
En este sentido, El artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que: “Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas”.
Por tanto, las Comunidades de propietarios tienen a su alcance el ejercicio de la “acción judicial de cesación” que va dirigida a conseguir que el Juzgado dicte una sentencia condenatoria contra el infractor que le obligue al cese definitivo de dicha actividad. Para que dicha acción pueda prosperar, hay que cumplir unos requisitos de fondo y de forma, destacando como más relevantes los siguientes:
1. Las conductas deben encontrarse dentro de alguno de los tres subtipos en que nuestro Tribunal Supremo las tiene catalogadas (por ejemplo en su Sentencia nº 1152/2008, de 27 de septiembre) y que son: i) aquellas contrarias a los estatutos o a las relaciones de vecindad y buena convivencia entre vecinos, ii) las que contravengan las disposiciones administrativas u ordenanzas dictadas por las corporaciones municipales o Comunidades Autónomas en materia de actividades molestas, insalubres, peligrosas o ilícitas y iii) las que provoquen daños en la finca, ya sea en elementos comunes o privativos de los restantes copropietarios.
2. Dichas conductas deben estar dotadas de una cierta e innegable notoriedad y continuidad en el tiempo, no bastando a estos efectos que se trate de actos aislados o más o menos censurables, sino que se requiere una cierta intensidad y reiteración y, sobre todo, que objetivamente resulten desagradables y molestos para cualquier habitante o usuario del inmueble. Así, podrán ser objeto de esta acción aquellas conductas que, incluso sin ser insufribles o intolerables, sí supongan una vulneración de las normas de pacífica convivencia, excedan lo comúnmente aceptable como habitual y corriente en las relaciones sociales y, en definitiva, evidencien una actividad que, en circunstancias normales, ningún vecino tenga la obligación de soportar.
3. Otro elemento fundamental es la necesaria acreditación y prueba de la existencia y autoría de la conducta molesta o ilícita. No basta con alegarla, sino que debe probarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho y resultar directamente imputable a una persona o personas concretas, ya sea propietario arrendatario.
4. Antes de ejercitar judicialmente cualquier acción, el presidente de la comunidad debe dirigir requerimiento, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el destinatario (burofax sería suficiente), a quien realice las actividades prohibidas para la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes. Anticipándonos a cuanto se indica más adelante en esta nota, diremos que en todos aquellos casos en los que el causante de las molestias sea una persona distinta del propietario de la finca (normalmente arrendatario), es aconsejable que también se envíe otro requerimiento análogo a dicho propietario, para que pueda estar al tanto de la situación generada por su inquilino y adoptar en su caso medidas correctoras.
5.- Por último, el ejercicio de la acción de cesación requiere de la previa convocatoria y celebración de Junta de propietarios en la que se incluya la cuestión como punto a discutir en el orden del día, y en la que los vecinos adopten, con las necesarias mayorías, el acuerdo de iniciar el procedimiento judicial correspondiente (en este caso será un Juicio Ordinario) para el ejercicio de la acción de cesación de dicha conducta, facultando expresamente al presidente de la comunidad de propietarios para designar Procurador y Letrado al efecto.
ii) ¿Qué consecuencias puede tener la estimación de dicha acción?
Según dispone el propio artículo 7 de la LPH, la Sentencia en la que se estime íntegramente una acción de Cesación de actividades, podrá imponer distintas medidas o consecuencias, que dependerán de la gravedad de las conductas sancionadas, de la posible existencia de daños y perjuicios consecuencia de las mismas y en última instancia de que el infractor sea el propietario de la vivienda o su inquilino y del posible grado de pasividad del propietario que, debidamente advertido de la situación, no haya adoptado las medidas a su alcance para ponerle remedio. Dichas medidas serán:
1.- Ordenar la inmediata cesación de las actividades o conductas molestas por parte del infractor, ya sea el propietario de la vivienda (o miembros de su familia) o su arrendatario o personas que vengan ocupando el piso y local.
2.- En caso de que el culpable infractor sea el propietario de la vivienda, se le podrá imponer una privación del derecho de uso de su propiedad por un periodo que podrá llegar hasta los 3 años como máximo.
3.- Si el infractor es un arrendatario, cuando así se haya solicitado expresamente por la Comunidad de Propietarios actora, el Juzgado podrá incluso acordar la extinción del contrato de arrendamiento vigente entre propietario y arrendatario, con el consiguiente desahucio forzoso en caso de que no se produzca el desalojo voluntario.
4. También podrá dictarse condena de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Comunidad de Propietarios o terceros, que podrá imponerse frente al arrendatario infractor, pero también en determinados supuestos, de forma solidaria junto con el propietario.
iii) ¿Quién es el responsable y en qué medida afectarán al Propietario las actuaciones de su inquilino?
Es criterio jurisprudencial mayoritario (aunque no pacífico) que, si tras requerimiento previo cursado a arrendador y arrendatario, no se produjera el cese de las conductas molestas y el propietario se hubiera mantenido pasivo e incapaz de acreditar que ha hecho lo posible para que su arrendatario abandone dicho comportamiento, la Comunidad de Propietarios podrá optar por ejercitar la llamada acción de cesación contra el inquilino, acumulando además acción de reclamación de indemnización por daños y perjuicios o de extinción del contrato de arrendamiento, que podrá dirigirse también solidariamente frente al propietario.
En tales casos, la Comunidad de propietarios podrá derivarle al propietario la correspondiente responsabilidad que podrá materializarse en una condena a resarcir daños y perjuicios o en una condena por la que se declare extinguido el contrato de arrendamiento entre propietario e inquilino, con orden de desalojo de este último.
Por ello, aunque existe jurisprudencia contradictoria sobre el aspecto de la Legitimación Pasiva, entendemos que el criterio más mayoritario y, a nuestro juicio, acertado es que, en los casos en que una vivienda o local esté arrendado y las actividades molestas se desarrollen por el inquilino, es necesario demandar tanto al causante de las molestias como al Propietario del inmueble.
En ese sentido resulta de aplicación el criterio de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 18 de diciembre de 2009 (Rec. 1495/.2004) que, por analogía, permite concluir que el sujeto responsable frente a la Comunidad del cumplimiento de las obligaciones que establece el artículo 9 será siempre el dueño del piso o local de modo que, por más que la relación jurídico procesal pueda integrarse con el autor material de la conducta denunciada, si el infractor no cesa en su conducta, debe primar la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar la posibilidad de sentencias contradictorias e impedir que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, resultando aquí obvio que el propietario podría verse directamente afectado por el resultado del procedimiento en la medida en que se le puede imponer la extinción de su contrato de arrendamiento e incluso el pago de una indemnización
Y a nuestro juicio, este criterio se soporta a la vista del tenor literal del Artículo 7.2 de la LPH, que en su párrafo 4º establece que «…la demanda en que se ejercite la acción de cesación habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local” y por lo tanto, la demanda al propietario es imperativa y como además el infractor en este caso será el ocupante de la vivienda, se establece en nuestra opinión un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar a ambos conjuntamente.
CONCLUSIÓN: Bajo nuestro criterio quedaría establecida la responsabilidad del propietario del piso o local por las infracciones cometidas y los daños causados por quien lo ocupe en aquellos casos en los que, siendo conocedor de una determinada conducta de su inquilino, se inhiba y no ponga los medios oportunos para evitarla, lo cual podrá ocasionarle las consecuencias de tipo económico y contractual ya vistas.
Es pues altamente aconsejable que, en los contratos de arrendamiento se eleve a causa de extinción del arriendo el incumplimiento grave y reiterado por el arrendatario de las normas de convivencia y estatutos de comunidad o normas de la LPH, con el fin de que el Propietario que se vea involucrado en estos supuestos, disponga de los medios necesarios para evitar las conductas, y pueda evitar su eventual responsabilidad patrimonial en caso de pasividad.
Como blindar el alquilar de tu inmueble.
DAVID GARCIA CERECEDO
Abogado en MENDEZ LIT
“Es preferible casa vacía que mal inquilino”. Una de las principales preocupaciones de los propietarios es protegerse frente a un posible inquilino conflictivo. Podemos limitar considerablemente los riesgos. Estos son algunos tips para blindar el alquiler. Muchos no están contemplados en la ley y son fruto de la experiencia y tremendamente útiles. Nos centramos en los contratos de vivienda habitual.
• Previos a la firma del contrato:
1. Tener claro el contrato. El uso determina el tipo de contrato. No es lo mismo el uso de vivienda habitual, que el de temporada (vacacional, profesional/comercial, etc). Según corresponda, las obligaciones y garantías varían.
2. Solvencia. Comprobar la solvencia del inquilino es una práctica de algunos arrendadores. No es una fórmula perfecta, pero sí efectiva. Las últimas nóminas o liquidaciones trimestrales de IVA e IRPF si es autónomo, también las declaraciones de renta pasada, son indicios de solvencia del arrendatario.
3. Contrato para todos. En caso de que el arrendamiento sea a varios inquilinos (véase una pareja, o grupo de estudiantes), formalice un único contrato con todos ellos como parte y responsables solidarios. Asegúrese su posición y el cobro en caso de impago al poder dirigirse frente a cualquiera por igual.
4. Garantía adicional. En caso de arrendamiento de vivienda habitual está limitada a un máximo de dos mensualidades de renta, pero no es obligatoria. No la deje escapar. Exija la máxima garantía posible, lo agradecerá en caso de impago.
5. Evite los avales prorrogables de corta duración. Si es posible, acuerde que la garantía adicional se entregue en depósito (el dinero en su cuenta). Si, por el contrario se acuerda la fórmula del aval bancario, no acepte una duración inferior a la de la totalidad del arriendo. Es común que a la hora de renovar un aval anual el inquilino no lo haga y la garantía desaparezca.
• Durante el arrendamiento:
6. Regularización de garantías. Como la renta, las garantías y fianza pueden regularizarse. La ley establece que éstas puedan ampliarse en el importe que se haya incrementado la renta, a partir del tercer año de contrato. Amolde las garantías y solicite su regularización al importe de la renta actualizada.
7. No acepte compensaciones. En ocasiones, el inquilino solicita compensar rentas pendientes de pago con la fianza o garantía. No claudique. Si tras su salida del inmueble se encuentra con desperfectos o cuantías debidas, ya no dispondrá de las garantías para cubrir esa responsabilidad y tendrá que reclamarlos judicialmente.
8. No se duerma en los laureles. Si no le interesa prorrogar el arrendamiento con su inquilino, no apure el plazo de preaviso obligatorio de 30 días. Basta un solo día de retraso para que pueda quedarse en su casa un año más.
9. Reparaciones/obras. Las pequeñas reparaciones por desgaste de uso ordinario son del arrendatario. Establezca en contrato un importe razonable que delimite cuantitativamente la responsabilidad de esas pequeñas reparaciones. Evitará las constantes llamadas del inquilino pidiéndole que repare el enchufe, la persiana, el picaporte, etc.
10. Seguros. La Ley no lo exige, pero puede incluir una cláusula en contrato instando al arrendatario que suscriba un “seguro inquilino”. Corresponde normalmente al arrendador asegurar el “continente” y al inquilino el “contenido”. Evitará consultas molestas y gestiones con su aseguradora.
• En caso de IMPAGO:
11. Burofax inmediato. Si se produce el impago de renta, no espere. Envíe el burofax reclamando su pago en un plazo máximo. El envío del burofax y su notificación determinará la cabida o no de la enervación [facultad del inquilino de abonar las rentas adeudadas dentro del proceso, evitando el desahucio y continuando con el alquiler]. Si desea evitarlo, espere 30 días desde la fecha en que se notificó el burofax y la interposición de la demanda.
12. No dude e interponga demanda. Aunque parezca poco conciliador, muchas veces nos enfrascamos en negociaciones con el inquilino en la esperanza, a veces vana, de conseguir el pago de las rentas atrasadas. Los meses transcurren y se van consumiendo las garantías. Terminado el plazo indicado en el burofax para el pago, interponga la demanda. Durante el tiempo que dure el proceso podrá negociar igualmente con el inquilino.
13.- Solicite la reposición de las garantías. Si ha tenido que hacer uso del aval o la garantía por impago, requiera al inquilino de inmediato que las restituya para mantener la cobertura y hacer cumplir el contrato.
Recuerde que estos son solo algunas ideas y recomendaciones. Cada caso es diferente, por lo que siempre lo mejor será acudir a un abogado especialista que le asesore debidamente.