Inmatriculaciones Eclesiásticas. José Méndez.

Mucho se ha dicho en los últimos días sobre la “apropiación” de la Iglesia de numerosos inmuebles, más de 30.000, procediendo a su registro público. Utilizo la palabra apropiación pues este sentido es la que se desprende de distintas informaciones aparecidas en medios. Intentaré dar un poco de luz sobre este alambicado asunto.

Primero, para quien no lo sepa, la inmatriculación es un proceso por el cual se procede a la primara inscripción de un inmueble en el registro de la propiedad, donde antes no constaba. El registro de la propiedad es un organismo que depende del Ministerio de Justicia y en él que se da fe frente a terceros de la realidad y circunstancias jurídicas de los bienes inmuebles, entre ellos, el más esencial de la propiedad.

Aclarado lo anterior, el debate ha surgido a raíz del informe realizado por el Gobierno actual sobre el número y detalle de los inmuebles, en su mayoría templos, inmatriculados por la Iglesia al amparo de la reforma de la Ley y Reglamento Hipotecario en 1996-1998, bajo el Gobierno del Partido Popular. Para ello, el Clero era equiparado a las instituciones públicas en un proceso privilegiado de inmatriculación por el cual era emitida una certificación que avalaba la propiedad en su favor, quedando habilitado el diocesano correspondiente, como lo era el funcionario público a la administración pública en esta competencia.

En realidad, esto no es del todo correcto. Este proceso de inmatriculación eclesiástica proviene de más antiguo. Nada más y na da menos que desde la primera Ley Hipotecaria en 1864, la que ya incorpora esta facultad y proceso de certificación, lo que es consolidado en el Reglamento hipotecario de 1915. La posterior Ley Hipotecaria de 1946 y su Reglamento de 1947, incorporan el mismo proceso y facultades y las anteriores llegan hasta las reformas de 1996 de la Ley y 1998 de su Reglamento, que en realidad no operan una modificación sustancial de esta regalía en favor del Clero.

Es la reforma de 2015 la que “moderniza” es sistema Registral. En ella, entre otras cosas, se establecen los medios de coordinación entre Registro y Catastro pero, en lo que hoy hablamos, se desactiva aquella potestad privilegiada de la Iglesia, no quedando equiparada a las Administraciones en aquel proceso especial de inmatriculación inmobiliaria. El debate se centraba realmente, y así fue analizado tanto por el Tribunal Supremo, como en sede europea, en la desigualdad que provocaba aquella legislación en relación comparativa con otras confesiones religiosas. Tanto es que, en un estado laico o aconfesional, no podía sobrevivir un privilegio de tales características.

Hoy se ha realizado un censo de aquellas inmatriculaciones eclesiásticas y se alzan voces que invocan su nulidad por el Gobierno. Se antoja una quimera. Primero, porque el hecho de que el Clero mantuviera un proceso privilegiado de inmatriculación como si de una administración pública se tratase, no significa que los bienes inmatriculados no fueran suyos ni que tampoco esto impidiera su normal inmatriculación. En segundo lugar, porque aquellas inmatriculaciones se realizaron al amparo legal correspondiente y bajo el paraguas de un sistema registral fuertemente desarrollado, garantista y envidiado en derecho comparado, por lo que revertir aquel proceso supondría quebrar el propio sistema.

El Gobierno ya lo ha dicho. Queda abierta la vía de los Tribunales. Quien quiera demostrar su mejor derecho, deberá acudir a ellos y acreditar que el bien era suyo. No puede ser de otra manera. Lo que un Registrador dispone, solo un Juez lo quita.

José Méndez
MENDEZ LIT Abogados
Socio Director


Soluciones imaginativas para adaptar el Coliving a nuestro Derecho. José Méndez.

Artículo publicado en el diario Cinco Días.

Recetas para adaptar al 'coliving' al Derecho español

Segunda parte del artículo anterior sobre la dificultad de encajar el Coliving en nuestro ordenamiento. Algunas propuestas imaginativas y una visión final.

En artículo anterior vimos por qué el coliving no tiene un encaje adecuado en nuestro ordenamiento jurídico. Para resumir, son tres los motivos. El primero, porque esta figura no tiene cabida en la LAU. En segundo lugar, porque esta exclusión LAU nos lleva al régimen general e inespecífico del código civil, lo que genera inseguridad jurídica al usuario. Y para finalizar, porque si como se deriva de su propio concepto de coliving, a la prestación residencial se le unen otros servicios, se escapa del ámbito de regulación civil. Empezaremos por esto último.

La propia naturaleza del coliving lleva aparejado el ofrecimiento de servicios de diversa naturaleza que son ajenos a la pura relación residencial. Algún ejemplo: lavandería, catering, limpieza regular de la estancia u organización de eventos. Por definición, si a la prestación (civil) de estancia residencial, independiente el nombre que le demos, añadimos cualquiera de estos servicios u otros que se nos ocurra, nos encontraremos ante un hospedaje, figura que el Código Civil regula de manera anacrónica pues data de finales del siglo XIX. Y esta es la cuestión. Superado el contrato de hospedaje del Código Civil por existir una regulación especial, la turística, su ámbito pertenece íntegramente al territorio administrativo, por lo que cualquier servicio complementario añadido a la residencia nos llevará a la esta última.

Esta es la situación que todo promotor de un coliving quiere evitar. Para ello, una de las soluciones que se barajan (y que no avalo) es la creación de una estructura bicéfala, por la cual, una sociedad ofrece, vía alquiler - civil - la prestación residencial, y otra -en teoría ajena e independiente- presta los servicios accesorios. De esta manera, se “huye” de la regulación turística, sus implicaciones fiscales y mayor presión regularoria - administrativa -

Empleando la imaginación - jurídica - podríamos habilitar una solución. Partiendo de la base de que para poder alquilar (bajo LAU) necesitamos una “estancia” habitable, es decir, autónoma - no una simple habitación, podría habilitarse un edificio íntegro o parte de él, que no llevara aparejada división horizontal y que fuera una sola finca registral. Ésta podría dividirse físicamente en estancias como técnica y comercialmente queramos. Y de aquí saltamos a su alquiler, pero de cada estancia, sino sobre la totalidad de la edificación del coliving a cada usuario, que disfrutaría de una cuota de uso privativo a cada una de las divisiones. Este contrato sería por adhesión para cada usuario sobre la integridad del todo, otorgando usos exclusivos en estancias concretas y otras comunes o compartidas. Se trataría de una especie de coarrendamiento. Resulta complejo, pero posible. Debemos ser conscientes que esta solución llevaría aparejado serias dificultades de gestión y control, como así la exigencia de un reglamento de régimen interior que regulase las relaciones entre los usuarios, sin olvidar la necesidad de una delimitación muy fina de la naturaleza del contrato.

¿Y si a ello añadimos posibilidad el ofrecimiento de otros servicios ajenos al residencial? Nos encontramos con el problema inicial. La respuesta, por tanto, es la misma y el fraude de ley es el peligro.

Otra solución, también teórica insistimos, es proyectar la figura del coliving sobre uso urbanístico un tanto difuso, pero que, por su naturaleza, resulta muy aproximado por concepto. El “residencial comunitario”. Debiendo poner atención a cómo es concebido este uso en las diversas leyes de suelo de cada CCAA, resulta revelador que el coliving sea significativamente parecido a las residencias de estudiantes. Poniendo como ejemplo Madrid y su PGOU, éste uso se concibe de manera general, como una tipología del uso residencial (lo que es una salvaguarda a unos de los principales obstáculos de esta figura) donde, de manera conjunta, residen en una misma edificación personas a las que une un vínculo común. En ellas existen estancias privativas y elementos vivideros comunes. Por tanto, este uso no necesariamente requiere que sus usuarios sean estudiantes o mayores, sino que su elemento característico es la existencia de un vínculo -cualquiera - entre los residentes. Por tanto, queda abierta esta posibilidad, desde luego, sin que deba ser descartada. No debemos confundir las residencias con los colegios mayores, siendo ésta una cuestión más más compleja con la que entraríamos en el terreno del suelo de carácter o uso dotacional.

Como dijimos, todo esto es un ejercicio puramente teórico que exigiría un análisis de profundidad. Sin embargo, y esto es lo esencial, no es oro todo lo que reluce en el mundo coliving, al menos en España. Será cuestión de encontrar la veta hasta en tanto la Administración no haga uso de su función regulatoria pues, de proliferar este “negocio”, caerá por su propio peso y por necesidad de orden público, una regulación ad hoc de naturaleza administrativo-turística que regule el coliving, tal y como pasó con las viviendas turísticas.


Okupación regulada. José Méndez.

Publicado en la revista Economist@Jurist

Notas al nuevo Real Decreto-Ley que abre la vía a la posible suspensión de procesos por ocupación

El BOE núm. 17, de 20 de enero ha publicado otro nuevo Real Decreto-Ley, esta vez el numerado como 1/2021, por el cual, a través y con justificación de la protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, lo que le da título, modifica, mejor dicho, amplia, a través de una disposición final, el también Real Decreto-ley 37/2020 de 22 de diciembre, que introducía días antes el art. 1 bis al Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes para hacer frente al COVID-19. Básicamente, a través de este galimatías normativo, la última de las normas - por la que se ha creado este revuelo - introduce la posibilidad de suspensión en los procedimientos penales y de forma concordante, se modifican dos de las excepciones a la posibilidad de suspensión del proceso, que son los apartados b) y c) del apartado 7 del mismo artículo.

EL citado artículo 1 bis era introducido por el Real Decreto-ley 37/2020 de 22 de diciembre y modificaba el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, incorporando incorporaba la posibilidad de suspensión de los procesos judiciales de desahucio o lanzamiento en situaciones concretas, quedando constreñida la posibilidad a los procesos civiles.

Estudiando el contenido del reiterado 1 bis definitivo, y con motivo de la redacción de otro post que explicase la controvertida reforma, nos hemos encontrado con una sorpresa. El punto séptimo de dicho precepto regula las excepciones aplicables a la propia reforma. Y una de las que se contienen es la f) la que reza: “En ningún caso procederá la suspensión a que se refiere este artículo si la entrada o permanencia en la vivienda ha tenido lugar … cuando la entrada en la vivienda se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley” Confieso que nos ha causado sorpresa. Lo explico.

Parece claro, por su literal, que no cabe la suspensión del proceso (penal o civil) para las okupaciones que se hayan producido tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley. ¿Pero cuál? Podría interpretarse, y así es a nuestro juicio, que refiere al Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por lo que las suspensiones de los procesos de lanzamiento, desahucios civiles y los penales por usurpación [no opera para allanamiento] no son aplicables a los ocurridos desde el 2 de abril de 2020.

Sí, puede parecer extraño, pero el Real Decreto-ley 37/2020, de 22 de diciembre, incorpora al Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, el famoso art. 1. bis, en el que ya se incluye este apartado f) del punto 7. Este, días después, es modificado por otro Real Decreto-ley, el 1/2021, de 19 de enero, al que se añade los supuestos de suspensión de procesos penales y en concordancia se modifican los apartados b) y c) de ese punto 7. La cuestión radica en que estas dos últimas normas modifican aquella original de marzo, incorporando a su texto el controvertido artículo 1 bis y, por tanto, este se integra eficazmente al Real Decreto-ley original, consolidando su texto. De esta manera, este apartado f) resulta eficaz en relación del texto que se modifica por su incorporación, es decir, del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, cuya entrada en vigor es el 2 de abril del año 2020. En su prueba, basta leer el texto consolidado en el BOE.

En consecuencia, la posible suspensión de procesos por okupación, bien civiles (ex art. 250.1, 2.º, 4.º y 7.º) o penales por usurpación, lo es para aquellas ocurridas antes al 2 de abril de 2020, no para las posteriores o las que en un futuro se puedan producir. Puede decirse con ello [quizá] que la reforma nace muerta, pues su aplicación lo es sobre actos pretéritos pre-pandemia o, bien, su intención ha sido otra ¿error? ¿intencionado? Si estamos en lo cierto, lo sabremos pronto. Bastará un nuevo Real Decreto Ley que lo corrija. Quizá no, y los motivos habrán sido otros. Extraña forma de legislar.

José Méndez
Abogado.
Socio Director en MENDEZ LIT.


Auge del Coliving y sus lagunas legales. José Méndez.

Publicado en el diario Expansión.

El auge del 'coliving' durante la pandemia manifiesta las lagunas legales de la LAU

Se conoce como coliving un modelo residencial basado en el “alquiler” de estancias para vivir y disfrutar de espacios comunes compartidos. Sin embargo, este modelo tiene muchas aristas, lo que hace compleja su adaptación a nuestra legislación.

El origen del coliving se encuentra en ciudades como San Francisco, donde profesionales afines, emprendedores o estudiantes, precisaban una solución residencial en la que desarrollar su actividad de manera compartida, enriqueciéndose con conocimiento y experiencias de otros iguales. Pero también, una forma de convivir más ágil, acorde a sus necesidades profesionales.

El coliving fue concebido como un alojamiento de quienes cambiaban su residencia a otra ciudad o país, atraídos por un ambiente profesional propicio En estos alojamientos, a las estancias propias para su residencia, se añadían otras zonas comunes “vivideras” y también otras de trabajo y ocio. Pero, además, se incorporaban otros servicios complementarios para facilitar esta experiencia.

En España encontramos en el mercado algunas ofertas bajo la denominación de coliving, pero, en su gran mayoría, se trata de arrendamientos compartidos o por habitaciones, lo cual ya está inventado y crea inseguridad jurídica. El auge de este modelo en nuestro país se debe más a una necesidad económica que a otras razones. Compartir una habitación en alquiler no es coliving.

El coliving está destinado a residir con cierto carácter estable, aunque no permanente. Desde esta perspectiva, no es de aplicación la LAU para arrendamiento de viviendas. Veamos por qué. El objeto de la LAU son fincas urbanas destinadas a vivienda o a usos distintos de vivienda. Respecto de las primeras, por su carácter permanente, no pueden integrarse en el concepto coliving, pues este, por definición, es temporal. En relación de las segundas, dejando por razones obvias aquellos arrendamientos urbanos cuyo objeto no sea residencial, nos dejaría los denominados de temporada [residencia ocasional determinada].

Para los arrendamienros de temporada, desde una perspectiva puramente habitacional, podría tener encaje el coliving. La ley habilita sin especificar cualquier temporalidad motivada, y no solo las vacacionales, lo que deja abierta las posibilidades de interpretación. Pero a efectos coliving, debería acuñarse el concepto “temporada” para cada usuario, lo que dificulta su contratación, pues la estancia del usuario debería coincidir con un proyecto profesional o formativo al que vincular con el destino de su alojamiento.

Pero nada es tan sencillo. La dificultad sigue siendo el concepto de “edificación habitable” de la LAU y, aún siendo de temporada, el ámbito normativo de la ley exige la necesidad de morada en intimidad de vida doméstica, lo que precisa de una unidad residencial independiente y autónoma, es decir, que encuentre los departamentos mínimos que posibiliten vivir sin compartir nada, por lo que el arrendamiento de una habitación o dependencia que carece de los servicios mínimos y esenciales [baño, cocina, …], como ha establecido entre otras la A.P. Valladolid. A.P Madrid o Tribunal Supremo, no está incluido en el art. 5 LAU

Por tanto, el arrendamiento de habitaciones -lo que parece está proliferando en el mercado como coliving-, no está sujeto a LAU, por lo deberemos acudir a la legislación general, el Código Civil, donde tampoco encontraremos una regulación específica, sino solo la del arrendamiento genérico, lo que lleva a un vacío regulatorio con efectos indeseables para el usuario.

Pero si, como hemos visto, el coliving no tiene un encaje en la regulación especial civil - LAU- y por ello deberíamos acudir a la general del Código Civil, lo que otorga una seria dificultad de integración, existe otro serio obstáculo. Observamos como una de las características de esta modalidad era la de añadir a la pura prestación residencial, otros servicios complementarios y esto nos aleja del uso residencial y lo aproxima “peligrosamente” a otros usos urbanísticos cuyo ámbito normativo es muy diferente. Pero esta, ya, es otra cuestión.

José Méndez
Socio Director Mendez Lit


Normativa Pionera de la Rebus. José Méndez.

Llevamos desde el mes de abril de este año renegociando contratos de arrendamiento de locales de negocio, especialmente en la actividad de restauración. La casuística es variada, pero el tono general es de concordia. Arrendadores y arrendatarios, con o mayor o menor resistencia, que no es otra cosa que la protección de sus intereses, suelen llegar a un entendimiento. Algunas veces nuestra intervención es más compleja, pues la situación exige un pulso de fuerza. Otras, más formal, de supervisión, pues existe una predisposición al acuerdo. En general, las partes son sensibles a la situación que vivimos. Solo en un caso hemos acudido a Tribunales. Aún así, los letrados seguimos trabajando el la posibilidad de alcanzar en cualquier momento una solución.

Sin embargo, en todos los casos hay un denominador común de conflicto. Es el término medio o punto de equilibrio, donde ambas partes deben sentirse cómodas. Bien sea la cuantía de renta, cómo afrontar las cantidades aplazadas por mora del RD 15/2020 en las que el inmueble estuvo cerrado; el tiempo de aplicación de la bonificación, etc. ¿Qué es justo?

Cada caso es distinto y no contamos con un patrón normativo, tampoco jurisprudencial. La consolidación doctrinal de la rebus llevará tiempo. De momento solo interesados y profesionales, desde la base, debemos abrir camino.   

La reciente Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en su Disposición adicional séptima, anuncia - por primera vez -  que “el Gobierno presentará a las Comisiones de Justicia del Congreso de los Diputados y del Senado, en un plazo no superior a tres meses, un análisis y estudio sobre las posibilidades y opciones legales, incluidas las existentes en derecho comparado, de incorporar en el régimen jurídico de obligaciones y contratos la regla rebus sic stantibus. El estudio incluirá los datos disponibles más significativos sobre el impacto de la crisis derivada de la COVID-19 en los contratos privados”.

Ante el panorama en el que nos hallamos, el anuncio se fía largo.  Lamentablemente, por el camino quedarán muchas empresas que no supieron qué hacer. Por eso, en situaciones como las que vivimos son necesarias decisiones.

Escribo este artículo por el reciente “Decreto Ley 34/2020 de 20 de octubre de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendado” dictado por la Generalitat de Cataluña, el cual, adelanto, me parece un ejercicio valiente de legislar afrontando las circunstancias sin rodeos ni dialécticas vacuas.

La norma es breve, lo que se agradece. Por resumir:

  1. Si como consecuencia del covid-19, el aprovechamiento los arrendamientos de inmuebles para actividades comerciales e industriales fuera reducido o suspendida, la arrendataria podrá requerir fehacientemente al arrendador a una modificación razonable de las condiciones del contrato para un restablecimiento del equilibrio de las prestaciones (renta y otras cantidades asimiladas)
  2. Si en un mes no alcanzaran un acuerdo, entran en funcionamiento determinadas reglas:
  • Si por imperativo la actividad desarrollada en el inmueble se suspendiera, la renta y otras cantidades debidas se reducirá en un 50% mientras duren las medidas.
  • Si la restricción fuera parcial, la reducción alcanzará en proporción a la mitad de la pérdida del aprovechamiento sufrida en el inmueble, igualmente, mientras duren las medidas.   
  • La actividad de entrega a domicilio - delivery - o recogida - take away - no afecta a lo anterior.
  • La arrendataria puede exigir que se impute total o parcialmente a la obligación de pagar dichas rentas y otras cantidades vencidas a las garantías que eventualmente existan para el abono de rentas, excluida la fianza legal. Estás deberán reponerse en el plazo de un año desde que desaparezcan las medidas de restricción o antes de que acabara el contrato si el término fuera inferior.
  • Si las medidas de restricción fueran las primeras, es decir, de cierre o imposibilidad completa de aprovechamiento del inmueble, y estas se prolongaran por más de tres meses en un año (desde la entrada en vigor de la norma) la arrendataria puede desistir del contrato sin penalización mientras se mantengan las restricciones y hasta tres meses después.

Y otra cosa, esencial, desde que el arrendatario comunica de forma fehaciente su requerimiento al arrendador a un posible acuerdo y por aplicación de esta norma, el arrendador no podrá emitir factura hasta que transcurra el plazo de un mes para negociar.

Podremos decir que se queda corto, que no es suficiente. O, todo lo contrario. También habremos de estar al resultado judicial de posibles impugnaciones de la norma si se producen, pues su repercusión es de alcance. Sin embargo, el legislador, en este caso autonómico, ha afrontado con rapidez y decisión la necesidad de regular con conocimiento una situación excepcional, lo que concede seguridad jurídica al sistema y al propio mercado. Sin duda, está norma supondrá un punto de inflexión en otras posteriores.

José Méndez

Socio Director - Abogado -

MEDEZ LIT S.L.P.


Arrendamientos en estado de alarma RD 15/2020. José Méndez.

No es la “Rebus”. Medidas para arrendamientos de uso distinto de vivienda bajo Real Decreto Ley 15/2020 de 21 de abril por consecuencia del estado de alarma por el Covid-19.

Entramos un nuevo Real Decreto Ley, éste el 15/2020, publicado en el BOE de 22 de abril, por el que se regula ahora, de forma análoga a como ya se hizo para vivienda en anterior de 31 de marzo, los arrendamientos urbanos distintos de vivienda. Lo primero que llama la atención es el “rebufo”. Me explico. Durante los últimos días, hemos sido muchos los que hemos publicado en revistas y blogs, también la prensa, nuestras impresiones sobre la rescatada y ya muy sonada doctrina «rebus sic stantibus», la que será próximamente, sin duda, caballo de batalla en los juzgados. En base a este murmullo de tambores, el nuevo R.D.L. quiere subirse a este carro doctrinal. En mi opinión, esta justificación del R.D.L. es un error, pues nada tiene que ver lo que regula con la citada doctrina.

La exposición de motivos del R.D.L. nos dice que la LAU no prevé́ causa alguna de exclusión del pago de renta por fuerza mayor (lo que es normal), ni por otros motivos, a salvo sus artículos 26 o 30, relativos a la suspensión del contrato y obligación del pago de rentas por realización de obras en el inmueble, bien de conservación o por ser acordadas por la autoridad. Pues bien, es cierto que el supuesto no es el mismo, pero sí encontramos una analogía, que no es otra que la de imposibilidad de uso del inmueble ordenada por la autoridad, lo que apareja la suspensión del pago de rentas. Creo que no es necesario explicar el paralelismo.

Y prosigue. Tampoco el Código Civil “ofrece una solución idónea porque no ajusta la distribución del riesgo entre las partes, aunque puede justificar la resolución contractual en los casos más graves”. Tampoco estoy de acuerdo. El artículo 1.575, si bien en regulación de predios rústicos, nos dice que “el arrendatario no tendrá derecho a rebaja de la renta por esterilidad de la tierra arrendada o por pérdida de frutos provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero sí, en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos …. Entiéndase por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever”. Por tanto, si no encontramos una analogía, sí un paralelismo. En este precepto de nuestro Código Civil sí se encuentra inserta de forma implícita la doctrina rebus sic stantibus. Y curiosamente, bajo un caso fortuito extraordinario como lo es la peste.

Continua la exposición de motivos concluyendo que, dada esta imprevisión o ausencia regulatoria, “procede prever una regulación especifica en línea con la clausula «rebus sic stantibus», que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales”. Debemos saber que, según esta doctrina, la modificación de las obligaciones (en este caso no es otra que el pago de la renta) debe tener base en el cambio de circunstancias que, de manera excepcional e imprevisible, se han producido respecto de aquellas con las que se concibió el contrato. Esta modificación, virtud de la rebus, no debería ser otra que, aún de manera temporal, la suspensión del pago o la reducción de rentas, pues, excepcional e imprevisiblemente el arrendatario no puede disfrutar de la prestación contractual contraria que no es otra que el pacífico disfrute de la cosa arrendada, o lo será de forma limitada y excesivamente onerosa, todo lo cual, como hemos visto, sí regula, aun en otros supuestos, tanto la LAU como el C.C. ¿Hace esto el R.D.L.? Sencillamente no. Veamos.

El primer artículo calca el anterior RDL para el caso viviendas cuando el arrendador es empresa, entidad pública de vivienda, o un gran tenedor (más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o superficie construida de más de 1.500 m2, ) -me remito a mis críticas en anterior artículo- El arrendatario podrá solicitar en un mes desde la entrada en vigor R.D.L. (desde el 23 de abril), una moratoria en el pago de renta que será obligada para el arrendador, a salvo otros acuerdos entre las partes -créame, lo mejor

A diferencia de la vivienda, en este caso no se posibilita la reducción de rentas. La moratoria será automática y afectará al periodo de tiempo que dure el estado de alarma, sus prórrogas y las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, con un máximo de 4 mensualidades. Pero lo que no se abone ahora, se hará después, sin intereses, durante el plazo de dos años, siempre dentro de la vigencia del contrato de arrendamiento. Por tanto, no será lo mismo si restan seis meses o dos años de contrato.

Arrendadores que no sean empresas ni grandes tenedores. El arrendatario podrá́ solicitar en igual plazo de un mes, desde el RDL (23 de abril) una moratoria en el pago de la renta o una rebaja de la renta. Sí, podrá pedir, pero el arrendador simplemente podrá no aceptar. Las partes pueden acordar que la fianza se utilice el pago de renta. Pero cuidado, no es una sustitución, pues el arrendatario deberá́ reponerla en un año desde que se acordase y siempre durante la vigencia del contrato. Esta aplicación de la fianza se dice, lo es “En el marco del acuerdo al que se refieren los apartados anteriores”. Resulta curiosa esta referencia, pues solo hay un apartado anterior en este artículo 2, lo que induce a pensar que, en su redacción original existía otro punto, no siendo corregido posteriormente, a salvo “salte” hacia atrás y afecte también al artículo previo sobre casos de arrendadores empresa y grandes tenedores, permitiendo también en aquellos casos esta “solución”. Otra cuestión: ¿los organismos oficiales custodios del depósito legal de la fianza deberán devolverla al arrendador? Así deberá ser, pues, en caso contrario, de poco vale esta posibilidad. En definitiva, como en el supuesto de vivienda, este precepto poco o nada regula.

Los arrendatarios que podrán acogerse a esta posibilidad serán autónomos y pymes. Si es autónomo debe estar afiliado y en situación de alta en el Régimen Especial de Autómos de la S.S. o sustitutivos. Su actividad debe haber quedado suspendida por el estado de alarma declarado en Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, o por una orden de la Autoridad competente.

Si la actividad no fue de las que tuvieron que cerrar directamente - ¿consideramos el negocio on line y a domicilio? - deberá́ acreditar una reducción su facturación de, al menos un 75% del mes natural anterior, en relación con la media mensual del trimestre de mes en el año anterior. Aquí surgen dos cuestiones. Primero, los arrendatarios autónomos que se apresurarán a solicitar la moratoria en abril deberán acreditar tamaña disminución en relación del mes natural anterior. Entendemos el cómputo de mes natural anterior de fecha a fecha desde la solicitud, no del mes anterior al de la fecha en el que se realiza, lo que es relevante. Y segundo, si mi negocio nació hace seis meses, ¿con qué comparamos la reducción?

Si es una pyme, pues el primero de los requisitos, claro, no ser gran empresa y en consecuencia no cumplir durante dos años consecutivos dos de los tres requisitos clave: - a) no superar sus activos cuatro millones de euros; b) no superar el importe neto de la cifra anual de negocios ocho millones de euros; y c) que el número medio de empleados no sea superior a cincuenta. Y segundo, que haya debido suspender su actividad por el mismo RDL de estado de alarma de 14 de marzo, o por orden de la autoridad. Y si no lo fue, tenga igual reducción de facturación que hemos visto antes. ¿Y cómo se acreditan tales requisitos? Presentado la siguiente documentación: a) Si es por reducción de actividad, una declaración responsable en la que se haga constar la reducción de facturación en base de información contable. La declaración responsable implica contarlo, que no probarlo. Por ello, a continuación, se da la posibilidad al arrendador de exigir al arrendatario que le exhiban los libros contables. Es decir, al arrendador se convierte en “fiscal-auditor“ del cumplimiento. b) Si es por suspensión de actividad, aportar “certificado expedido por la AEAT o el órgano competente de la CCAA, en su caso, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado”. O no lo entiendo o nos encontramos con un nuevo nudo gordiano. Si la suspensión lo fue por efecto directo del RD del estado de alarma, no se comprende qué certificado debe emitir la administración en base de una supuesta declaración de cese que resultó ope legis y de facto.    

Para finalizar, vuelvo al inicio. Podemos resumir estas medidas en el simple aplazamiento de renta de cuatro mensualidades máximas en arrendamientos cuyo arrendador sea empresa o gran propietario. O, si no lo fuere, aplicar la fianza al pago de renta hasta donde llegue, para su posterior reposición. En definitiva, el RD regula una mora en el pago de forma limitada. Esto no es una “modulación o modificación de las obligaciones contractuales” al amparo de la “rebus sic stantibus”, en la que se pretende apoyar el Real Decreto. Las obligaciones permanecen inalteradas, solo se aplazan. Esto es “otra cosa”. Y es que la rebus no puede ser regulada, simplemente es, o no, en cada circunstancia, y así debe ser valorada. Termino con un ejemplo. Si una pyme, restaurante, que se acoja a esta moratoria, y cuyas rentas aplazadas deberá devolver pasados cuatro meses, tras todo esto, no solo bajan sus comensales y reservas, sino que por - otro - R.D., se limita su aforo a la mitad para respetar medidas mínimas sanitarias ¿ya no es aplicable la rebus?

José Méndez
Abogado


Coliving. José Méndez.

Artículo publicado en Revista Aranzadi Doctrinal num.2/2020

La vivienda y el urbanismo siempre han sido un factor clave en la economía. Los modelos urbanos son reflejo de las sociedades, a las cuales se acomodan conforme se suceden los diferentes flujos económicos. El debate surge entre los actores inmobiliarios cuando la evolución social es tan repentina, que resulta difícil prever las necesidades de los modelos de vivienda en un futuro próximo. El proceso urbanístico y edificatorio necesita un largo décalage. Este es exactamente el escenario en el que nos encontramos. La crisis económica ha acelerado por la vía de los hechos la instauración de un nuevo modelo social, hasta ese momento incipiente, que ya apuntaba la necesidad de nuevas fórmulas residenciales. Tecnología, movilidad o uso por servicio son premisas de un nuevo ciclo vital.

Recientes estudios publicados reflejan un llamativo, por notable, movimiento poblacional entre distintas ciudades españolas. En nuestro país, pero también, internacionalmente, se está generando un rápido fenómeno de concentración que excede a la normal e histórica migración hacia las áreas urbanas. El paradigma de ello en España es Madrid. Estos movimientos tienen causa en un nuevo escenario de expectativas laborales, económicas, necesidades colaborativas o cooperación. Con ello, ha nacido un nuevo perfil profesional más dinámico que demanda nuevos estándares residenciales.   

Este nuevo escenario había dado lugar a primeras experiencias “habitacionales” en diferentes en ciudades como San Francisco, Los Ángeles o Londres, las cuales se fueron asentando como una forma normal de vivir o, mejor dicho, residir, pues hoy la permanencia es relativa y todo es mutable. Una de ellas es el llamado coliving. Pero el derecho europeo, especialmente el español, no goza de la flexibilidad del anglosajón, capaz de adaptarse rápidamente a los cambios y necesidades sociales. En España existen algunas pequeñas experiencias lanzadas al mercado bajo la denominación de “coliving”, pero, en su gran mayoría, realmente solo son arrendamientos compartidos o por habitaciones, lo cual ya está inventado y crea cierta inseguridad jurídica.

El origen del coliving se encuentra en profesionales afines, emprendedores o estudiantes de postgrado que precisan una solución residencial en la que puedan desarrollar su actividad de manera compartida, enriqueciéndose de la sinergia de conocimiento y experiencias encontradas en otros iguales. Pero también, una forma de convivir más ágil y acorde a las necesidades profesionales de sus usuarios. El coliving es concebido como un alojamiento de quienes cambian su residencia a otra ciudad o país, atraídos por un ambiente en el que puedan desarrollarse y crecer, obteniendo más conocimiento, dándose a conocer o tener mayores posibilidades a su contratación, bien laboral o sobre su proyecto empresarial. Estos alojamientos, aparte de las estancias para la vivienda o residencia, se caracterizan por ofrecer zonas comunes de trabajo u ocio. Pero a estos servicios residenciales, además, son añadidos otros complementarios de diversa naturaleza, lo que es característico. No existe un parámetro estándar, por lo que será la necesidad y la imaginación la que configure cada coliving. El usuario del coliving necesita facilidades que le permitan concentrar su residencia con su actividad, retroalimentándola. Es su valor añadido y, precisamente, lo que le diferencia de la mera vivienda. Compartir una habitación en alquiler no es coliving.

Hablamos es un alojamiento de larga estancia, donde los “vecinos” que habitan en una misma “finca” [el término registral ahora es adecuado en esta genérica definición], aún con diferentes perfiles, mantienen un nexo común, que se traduce en un interés profesional o académico, lo que fomenta un entorno colaborativo e integración. Este nexo es, precisamente, el origen por el que se han producido tales experiencias. Por definición, para que exista un coliving, resulta necesario que sus integrantes se encuentren de alguna manera relacionados. Pero lo que diferencia al coliving es la prestación de otros servicios complementarios, siendo esta la nota que hace precisar una correcta integración jurídica en el ordenamiento. Nos enfrentamos, por tanto, a un concepto contractual atípico. El coliving está destinado esencialmente a residir con cierto carácter estable, aunque no permanente, al que se suma la prestación de otros servicios, lo que dificulta significativamente el marco normativo aplicable.

Desde esta perspectiva, desde luego, no es de aplicación la LAU. Su regulación objetiva lo es sobre fincas urbanas destinadas a vivienda o a usos distintos del de vivienda. Respecto de las primeras, por su carácter permanente, se aleja del concepto coliving, pues este, por definición, es temporal. En relación de las segundas, dejando por razones obvias aquellos arrendamientos urbanos cuyo objeto no sea residencial, nos dejaría los denominados de temporada [residencia ocasional determinada].

En esta segunda vertiente – de temporada -, desde una perspectiva puramente habitacional, podría tener encaje el coliving. Sin embargo, el alquiler LAU es previsto para finca urbana y edificación “habitable”, por lo cual resultaría necesario una estancia vividera independiente, dado que el uso arrendaticio debe ser sobre una unidad autónoma [vivienda, estudio, apartamento si hablamos de residir].

Entendiendo que el conjunto de las distintas estancias/alojamientos del coliving serán ofertados sobre una única finca [registral], solo podríamos actuar – teóricamente - a través del subarrendamiento parcial, lo que inicialmente no prohíbe la LAU – aunque, sin embargo, tampoco regula en los de temporada. Recordamos que hablamos de un uso puramente residencial, de temporada, sin considerar otros parámetros de servicio precisos en el coliving.

En relación del concepto “temporada”, aparte los de verano, la ley habilita sin especificar cualquier otra temporalidad motivada, lo que deja abierta las posibilidades de interpretación. Sin embargo, a nuestros efectos, debería acuñarse el concepto “temporada” en el coliving para cada usuario y que no sea la mera residencia, lo que dificulta su contratación, pues la estancia del usuario debería coincidir con un proyecto profesional al que vincular con el destino de su alojamiento. Por otro lado, si el fin es residencial, aún de temporada, será exigible a priori, que la finca arrendada cuente con todos los departamentos necesarios para ser vividera de forma autónoma. Es decir, y para simplificar, con cocina y baño a parte de la estancia o estancias principales.

Más complejo aún resulta el tratamiento del arrendamiento de habitaciones [lo que parece está proliferando en el mercado como coliving]. Este es un contrato atípico, no regulado en el Código Civil ni en la LAU. En este contrato, la superficie arrendada debe reunir los requisitos de habitabilidad para satisfacer la necesidad de vivienda de conformidad con la normativa urbanística aplicable. No puede limitarse, sin más, a la superficie de una o varias habitaciones, pues para cumplir con el requisito de habitabilidad también son objeto de arrendamiento los otros espacios de la vivienda [baño, cocina, etc.], en este caso, de forma compartida con terceros. Nos encontramos con dos posibilidades. La primera, para uso de vivienda, entendida ésta en el mismo sentido otorgado por la LAU, es decir, con vocación de permanencia o estabilidad. Y la segunda, para uso distinto de vivienda, en este caso, por temporada.

Respecto del alquiler de habitaciones para uso residencial - bien sea permanente o de temporada -, existen dudas sobre cuál es su normativa aplicable. Parte de la doctrina aboga por un contrato de arrendamiento de vivienda no sujeto a la LAU. La cuestión reside en el concepto de “edificación habitable”, y esta es la “…adecuada a servir las necesidades de morada o residencia, donde la persona o la familia desarrollan la intimidad de su existencia, constituyendo su hogar o sede de la vida doméstica, sin que este concepto sea trasladable propiamente a una habitación o dependencia que forma parte de una vivienda, objeto del contrato suscrito entre las partes, pues la misma carece de los servicios mínimos y esenciales [baño, cocina, …], y que sólo resultan suplidos por la concesión del derecho a utilizar en forma compartida, no en exclusiva, otras dependencias de las que simultáneamente se sirven los restantes ocupantes de la vivienda” - Audiencia Provincial de Valladolid -. Por lo tanto, cuando se alquile una habitación con derecho a un uso compartido de “servicios mínimos y esenciales [baño, cocina, etc.] no será aplicable la LAU.

El arrendamiento de habitación no está incluido en el art. 5 LAU. Desde esta perspectiva, resulta aplicable la vis atractiva del Código Civil como norma común. Así lo ha expresado el Tribunal Supremo [STS 10-2-86 y 24-2-00]: “el carácter imperativo de la legislación especial no debe inducirnos a error concluyendo su inaplicabilidad sobre las normas del Derecho Común en supuestos en que existen dudas acerca de la normativa aplicable, cuando, precisamente por su carácter de normativa excepcional, la situación es la contraria y en cuanto a la aplicación de la ley civil común o de la especial de arrendamientos urbanos, habrá que otorgar preferencia a aquella, por su carácter general y atrayente, y en caso de duda acerca de si la normativa aplicable a un contrato es la general del Código Civil o la especial, representada por la LAU, debe concluirse la aplicabilidad de la legislación general dictada para la mayoría de los casos en lugar de seguir el criterio de la especialidad"

La Audiencia Provincial de Madrid, también mantuvo esta postura en reciente sentencia del año 2019, muestra de otras previas. El arrendamiento de una habitación con pacto de aprovechamiento de otras estancias no debe regularse por la LAU sino por el Código Civil. Por tanto, el arrendamiento LAU debe ser excluido en su aplicación cuando lo es por habitaciones en ausencia de con otras estancias esenciales que resultan de uso compartido o común.

Si su regulación viene vía Código Civil y, por tanto, resulta de aplicación lo dispuesto en su capítulo II del Título VI, resulta evidente estamos fuera del marco de protección de la LAU. Sin embargo, ambas partes, especialmente el arrendatario, no querrán que sea este marco normativo genérico, per se antiguo y cuya aplicación resulta residual, el que rija su relación pues, habrá tantos dispares contratos como viviendas en alquiler, sin conocer qué es lo correcto o, mejor dicho, lo debido.

Dentro del Código Civil encontramos otras posibilidades, las cuales, bien es cierto, debemos descartar de partida, como son, por ejemplo, el Derecho de Uso y Habitación del artículo 524. Hablamos de un derecho real, de naturaleza personal, intransferible y personalísimo. O el hospedaje, que es una cesión temporal de habitación o espacio habitable [no total] a cambio de precio. Es cierto que su regulación no es realmente definida en el Código Civil y solo contiene referencias colaterales y anecdóticas como las de los artículos 1783 y 1784 en relación de “fondas y mesones” lo que nos da idea de lo anacrónico en su regulación.

Por tanto, ante la ausencia de una normativa específica para el arrendamiento de habitaciones, debemos volver necesariamente al marco general del arrendamiento del Código Civil. Como arrendamiento de habitación, nos encontramos ante una forma contractual atípica que debe ser sometida a la interpretación general, pero desde luego, nunca a la LAU.

Al albur de la necesidad de vivienda que está produciendo en las grandes ciudades, lo que encontramos en muchos casos bajo la denominación de coliving, no es más que un arrendamiento por habitaciones disfrazado, cuya realidad es la de un alquiler de vivienda o finca [íntegra] a varios interesados, a saber, un coarrendamiento o comunidad arrendaticia, cuyo propietario pretende rentabilizar en máximos su activo dada la existencia de una alta demanda. En este tipo de arrendamiento, los inquilinos comparten los espacios comunes, asignándose [entre ellos o según quede libre] las estancias dormitorio, con reparto por igual, o según el tamaño de la habitación que corresponda, el pago de la renta. Varios interesados pueden ponerse de acuerdo y alquilar un piso con las habitaciones que entiendan necesarias o, la propiedad decidir alquilar su finca a varios partícipes en el pago de la renta. Desde hace mucho tiempo estas “experiencias” existen en Madrid, Barcelona o Salamanca, sobre todo entre estudiantes, y se denominan familiarmente “pisos compartidos”.

Otros, operadores notables, están introduciendo el coliving como nueva fórmula de operación inmobiliaria, actuando sobre edificios completos en los que, sí, se está trabajando sobre esta innovadora propuesta desde una perspectiva conceptual correcta. Sin embargo, hemos podido observar que su enfoque jurídico podría no resultar el más adecuado pues, como dijimos, ni el arrendamiento por habitaciones, ni la comunidad arrendaticia son coliving, ni se le parece, pues sus características son otras.

Y es que la cuestión reside, no tanto en su definición abstracta, sino en el encuadre normativo bajo el que debe regularse esta nueva figura urbana, la que seguramente ha llegado para quedarse. Si es así, una nueva fórmula habitacional atípica de estas características necesita la seguridad de una regulación que la acoja.

De las figuras que hemos referido anteriormente, solo una, por su tipicidad, se aproxima al coliving, el contrato de hospedaje. Esta figura, en desuso, contenida en el Código Civil bajo unos presupuestos anecdóticos, ha sido definida a través de dispersas posiciones jurisprudenciales configurando su contenido. Es un elemento característico del hospedaje la suma de un uso residencial con otros servicios adicionales asociados. Así lo expresó el Tribunal Supremo o en Sentencia de fecha 20 de junio de1995 “debe recordarse la naturaleza compleja del contrato de hospedaje como un contrato de tracto sucesivo en el que se combina arrendamiento de cosas [para la habitación o cuarto], arrendamiento de servicios [para los servicios personales], de obra [para comida] y depósito, para los efectos que se introducen”.

Estos servicios pueden ser cualesquiera que podamos asociar a un uso residencial, como hostelería [comedor] o limpieza, lavandería, incluso wifi. También resulta coincidente con el coliving su duración, pues ha de ser limitada y no es objeto de prórroga forzosa "no ha de verse abocada a su perpetuación ilimitada en el tiempo". Sin embargo, este contrato tiene una naturaleza intuitu personae, razón por la que tiene cabida su desistimiento unilateral. No podía ser perfecto.

Esta aproximación nos lleva a otro análisis. Se alquila [utilizamos ahora el término desde una perspectiva genérica y no formal] o se presta un servicio. La cuestión, por tanto, quizá se encuentre en la tipología de usos y si, nos encontramos ante un uso residencial privado, donde imperaría el ámbito civil, del que hemos visto no encontramos un acogimiento pacífico o, por contrario, debe ser asociado a otros usos como el hotelero, siendo en consecuencia el entorno administrativo su ámbito regulatorio adecuado. Debemos recordar que el contrato de hospedaje se encuadra en un contexto histórico en el que la Administración nada tenía que ver con la actualidad.

La RAE define “turismo” como la actividad o hecho de viajar por placer. Es evidente que éste no es el objeto del usuario del coliving, pues su destino será una suerte de estancia residencial prolongada con un objeto profesional o formativo. Por tanto, su pretensión será la de “vivir” sin un carácter permanente en un lugar determinado.

Por otro lado, la Organización Mundial del Turismo [OMT] a la que pertenece España desde 1975, define al turismo como la actividad del visitante que viaja a un destino distinto al de su entorno habitual, por un tiempo inferior a un año, con cualquier finalidad principal, ocio, negocios u otros motivos personales, siempre que no sea el de trabajar en una entidad residente en el lugar visitado.

La definición de la OMT no es tanto por el motivo del visitante, sino por su ámbito temporal. Aun así, no encontramos una definición clara de uso o usuario turístico en la legislación material. El destino del ocupante será determinante a la clasificación del nuevo uso habitacional.

La Constitución Española a través de su artículo 148.1.18ª permite que las Comunidades Autónomas se atribuyan las competencias en materia de promoción y ordenación del turismo. Tomaremos como ejemplo Madrid al estar hablando de coliving por la atracción que esta ciudad tiene a sus operadores.

La Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, define la actividad turística como la destinada a proporcionar a los usuarios turísticos directa o indirectamente los servicios de alojamiento, restauración, información, asistencia y acompañamiento, transporte y actividades complementarias.

Por otro lado, usuario turístico es definido como “las personas físicas o jurídicas que utilizan los establecimientos, instalaciones y recursos turísticos, o reciben los bienes y servicios que les ofrecen las empresas y profesionales de esta naturaleza, y que como clientes los demandan y disfrutan”.

Ante esta retórica normativa, solo es claro que son empresas turísticas aquellas que, mediante precio y de forma profesional y habitual, bien sea de modo permanente o temporal, prestan servicios en el ámbito de la actividad turística, entre las que se encuentra, entre otras y naturalmente, las de alojamiento.

El coliving contiene una característica esencial que lo separa del uso residencial privado. Esta no es otra que su asociación con la prestación de otros servicios relacionados, lo que no se puede predicar del arrendamiento u otras figuras afines de ámbito civil, a salvo, como hemos visto, el hospedaje. La temporalidad, esencial en el coliving, unida a esta característica anterior, aboca a considerar esta actividad como turística pues, como vimos, el turista no necesariamente es aquel que viaja por placer. Y dentro de esta actividad turística, es el alojamiento el que lo caracteriza. Por tanto, hablamos de un uso hotelero.

Pero no nos hallamos ante hoteles, ni hostales o pensiones. El artículo séptimo de la Ley 1/1999 ofrece una puerta abierta a la creación de nuevas formas de alojamiento turístico: “la D.G. de Turismo, en base a determinadas características, podrá reconocer la especialización de determinados establecimientos, cuando así lo soliciten los empresarios o lo requieran las necesidades que surjan como fruto de la evolución de la actividad turística.” De esta manera cabe la posibilidad de “diseñar” una nueva modalidad regulada a un espacio y uso tan innovador como es el coliving. Es la vis atractiva del marco administrativo.

Este nuevo fenómeno, de moda en prensa y televisión, al que quieren subirse grandes y pequeños operadores por su rentabilidad, comienza a tomar un significativo volumen que lo aleja de lo anecdótico y residual como para poder escapar al control de los organismos públicos competentes, en el que verán, sin duda, una actividad que va más allá de las simples relaciones entre particulares y que ha de ser objeto de una mayor sujeción normativa por cuestiones evidentes de orden público y garantía de los usuarios dado que, resulta evidente, es prestado un servicio que se asemeja singularmente a una actividad ya regulada, la turística, entendida ésta como la de quien solicita servicios de alojamiento temporales junto a otros complementarios lo cual, y precisamente, lo aleja del uso residencial privado.

José Méndez
Abogado